Annotatie HvJ EU 8 mei 2025, ECLI:EU:C:2024:902

Essentie

Artikel 9bis mer-richtlijn ziet ook op project-mer-beoordeling; noodzaak tot passende scheiding tussen de conflicterende functies wanneer initiatiefnemer en bevoegd gezag dezelfde zijn

Samenvatting

Artikel 9 bis mer-richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de instantie die bevoegd is om te bepalen of een in artikel 4, lid 2, mer-richtlijn bedoeld project moet worden onderworpen aan een milieueffectbeoordeling overeenkomstig de artikelen 5 tot en met 10 van de mer-richtlijn tevens de opdrachtgever van het betrokken project is, er in elk geval een passende scheiding moet worden aangebracht tussen de conflicterende functies bij het uitvoeren van die taak. Deze passende scheiding moet op zodanige wijze worden ingericht dat een administratieve eenheid binnen de instantie die bevoegd is voor die beoordeling, beschikt over een werkelijke autonomie, wat met name inhoudt dat zij beschikt over eigen administratieve middelen en personeel en aldus in staat is om haar taak op objectieve wijze te vervullen [zie naar analogie arrest van 20 oktober 2011, Seaport (NI) e.a., C‑474/10, EU:C:2011:681, punt 43].

Uitspraak

Hof van Justitie EU d.d. 8 mei 2025, ECLI:EU:C:2024:902, verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 9 bis van richtlijn 2011/92/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB 2012, L 26, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/52/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 (PB 2014, L 124, blz. 1)

Annotatie M.A.A. Soppe

1. Dit arrest handelt over (de reikwijdte van) art. 9bis mer-richtlijn. Daarin is vastgelegd dat het bevoegd gezag zijn uit de mer-richtlijn voortvloeiende taken op objectieve wijze moet vervullen en zich niet mag bevinden in een situatie die tot een belangenconflict aanleiding geeft. Het tweede deel van art. 9bis mer-richtlijn bepaalt dat wanneer het bevoegd gezag tevens initiatiefnemer is, de lidstaten bij de uitoefening van vorenbedoelde taken in elk geval binnen hun ambtelijke organisatie zorg dienen te dragen voor een passende scheiding tussen conflicterende functies. Art. 9bis is in 2014 in de mer-richtlijn opgenomen ten gevolge van de richtlijn 2014/52/EU, PbEU 2014 L 124, p. 1 e.v. Ter implementatie van laatstgenoemde richtlijn 2014/52/EU is de wet ‘Wijziging van de Wet milieubeheer en de Crisis- en herstelwet in verband met de uitvoering van Richtlijn 2014/52/EU van het Europees parlement en de Raad van 16 april 2014 tot wijziging van Richtlijn 2011/92/EU betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PbEU 2014, L 124) (implementatie herziening mer-richtlijn)’ (hierna te noemen: ‘Wihm’) tot stand gebracht. Deze is op 16 mei 2017 in werking getreden (Stb. 2017, 169).

2. Wat betreft het eerste deel van art. 9bis mer-richtlijn achtte de wetgever het niet nodig om dit expliciet in de nationale mer-regelgeving te verankeren. Met art. 2:4 Awb was al sprake van een toereikende implementatie. Daarmee is verzekerd dat het bevoegd gezag hem toevertrouwde taken op objectieve wijze uitvoert en belangenverstrengeling wordt voorkomen. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34 287, nr. 3, p. 14.

3. Het tweede deel van art. 9bis mer-richtlijn heeft via de Wihm geleid tot art. 7.28a Wm. In het eerste lid is verankerd dat wanneer het bevoegd gezag tevens initiatiefnemer is, de lidstaten in ieder geval tijdens de project-mer-procedure binnen hun ambtelijke organisatie dienen te zorgen voor een passende functiescheiding tussen de verplichtingen voor de initiatiefnemer en die van het bevoegd gezag. Dit betekent dat er binnen de ambtelijke organisatie van het bevoegd gezag (dus niet noodzakelijkerwijs ook op bestuurlijk niveau) een vorm van checks and balances moet zijn tussen degenen die het MER opstellen en degenen die het MER beoordelen voordat het bevoegd gezag het besluit daadwerkelijk neemt (Kamerstukken II 2015/16, 34287, nr. 3, p. 28). Ingevolge art. 7.28a lid 2 Wm bestaat er voor het bevoegd gezag een verplichting om de wijze waarop hij zorg draagt voor de in het eerste lid bedoelde passende scheiding vast te leggen in een beschrijving van de werkprocessen en procedures. Voorts is het bevoegd gezag verplicht om die werkprocessen en procedures na te leven. Het is aan het bevoegd gezag om te bepalen op welke wijze de beschrijving van de werkprocessen en procedures wordt vormgegeven. Deze kunnen voorafgaande aan een concrete project-mer-procedure waarin de initiatiefnemer en het bevoegd gezag dezelfde zijn, worden opgesteld. Een andere mogelijkheid is dat de werkprocessen en procedures in algemene zin worden vastgelegd en dat die vervolgens bij iedere daartoe geëigende mer-procedure worden gevolgd. In de memorie van toelichting bij de Wihm is door de regering toegezegd de uitvoeringspraktijk te faciliteren met een handreiking of een soortgelijk document (Kamerstukken II 2015/16, 34287, nr. 3, p. 15). Ter uitvoering daarvan is bij brief van 3 april 2017 de concept-Handreiking Passende Scheiding van Functies bij Project-MER aan de Eerste en Tweede Kamer toegezonden (Kamerstukken I 2016-2017, 34 287, nr. H). Daarin is een onder meer het volgende opgemerkt:

als minimumvereiste heeft te gelden dat de rollen van het bevoegd gezag en de initiatiefnemer op ambtelijk functieniveau gescheiden dienen te worden binnen één project-mer-procedure;
bij voorkeur dienen er voor de initiatiefnemer- en de bevoegd gezagfuncties binnen de ambtelijke organisatie verschillende leidinggevenden te zijn. Als de organisatie daarvoor te klein is, kan de leiding over de ambtelijke vervulling van de bevoegd gezagrol worden toebedeeld aan bijvoorbeeld de gemeentesecretaris of de provinciesecretaris dan wel aan bijvoorbeeld een regionale uitvoeringsdienst of een extern bureau;
de beschrijving als bedoeld in het tweede lid dient (publiekelijk) beschikbaar te zijn bij de start van de concrete mer-procedure. Ook kan worden gewerkt met een standaardregeling voor alle te voeren project-mer-procedures.

De concept-Handreiking is niet opgevolgd door een definitieve Handreiking. De reden daarvoor is niet duidelijk. Het feit dat er in de praktijk niet of nauwelijks discussie is over art. 7.28a lid 2 Wm en daarover geen jurisprudentie van de bestuursrechter voorhanden is, zal er ongetwijfeld aan hebben bijgedragen dat er tot nog toe geen gevoel van urgentie is geweest om een definitieve handreiking op te stellen. Er zijn door verschillende bestuursorganen overigens wel beschrijvingen van werkprocessen en procedures over de passende ambtelijke scheiding opgesteld. Ook over de toepassing daarvan is voor zover mij bekend geen jurisprudentie.

4. Buiten art. 7.28a Wm is de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het bevoegd gezag in een mer-procedure overigens wel een beperkt aantal keer in procedures bij de Afdeling aan de orde gekomen in situaties waarin er een gecombineerde plan-/project-mer aan de orde was. Een plan-MER wordt door het bevoegd gezag gemaakt, aldus volgt uit art. 16.36 lid 1 Ow (en voorheen art. 7.7 lid 1 Wm). In ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9083, M en R 2013/97, r.o. 13 en ABRvS 10 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1829, JM 2023/94, AB 2024/149, r.o. 27, oordeelt de Afdeling dat het niet onaanvaardbaar is als het MER door de initiatiefnemer is laten vervaardigen. Zij overweegt daartoe dat het bevoegd gezag in de omstandigheid dat het MER in opdracht van de initiatiefnemers is opgesteld, geen aanleiding behoefde te zien om de opstellers van het MER als niet onafhankelijk of partijdig aan te merken en het MER om die reden buiten beschouwing te laten. Ook heeft de Afdeling geoordeeld dat het feit dat het bevoegd gezag en de initiatiefnemer door hetzelfde bureau onderzoeken hebben laten opstellen, geen reden is om op voorhand te twijfelen aan de juistheid en de objectiviteit van de inhoud van die onderzoeken. Dat geldt te meer als het bevoegd gezag de onderzoeksrapporten door andere instanties en bureaus heeft laten beoordelen. Zie ABRvS 19 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1947, TBR 2019/97, r.o. 26.3. Vorenstaande jurisprudentie laat mijns inziens zien dat de Afdeling niet al te snel lijkt te oordelen dat het bevoegd gezag zijn taken niet objectief heeft uitgevoerd dan wel vooringenomen te werk is gegaan.

5. Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet is art. 7.28a Wm vervallen. Daarvoor is het inhoudelijk gelijkluidende art. 11.12 Ob in de plaats gekomen. Net als art. 7.28a heeft art. 11.12 Ob uitsluitend betrekking op de project-mer en niet ook op de project-mer-beoordeling. De Nederlandse wetgever is ervan uitgegaan dat art. 9bis mer-richtlijn niet op de project-mer-beoordeling ziet. De Vlaamse overheid is van dezelfde vooronderstelling uitgegaan. De Belgische Raad van State betwijfelde de juistheid daarvan en heeft daaromtrent een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU (hierna: ‘het Hof’) gesteld. Het onderhavige arrest is daarvan het gevolg.

6. Het Hof is van oordeel dat art. 9bis mer-richtlijn ook ziet op de project-mer-beoordeling. Het Hof spreekt in dat verband overigens over screeningprocedure; dat is de in de mer-richtlijn gehanteerde term voor de project-mer-beoordeling. Voor haar oordeel verwijst het Hof in de eerste plaats naar de bewoordingen van art. 9bis mer-richtlijn. Daarin wordt gesproken over de “uit de mer-richtlijn voortvloeiende taken”. Terecht merkt het Hof op dat art. 9bis mer-richtlijn derhalve ook ziet op art. 4 lid 2 mer-richtlijn. Laatstgenoemd artikellid ziet op de project-mer-beoordeling.

7. In art. 4 leden 4 en 5 mer-richtlijn worden eisen gesteld aan de inhoud en procedure van de mer-beoordeling. De omstandigheid dat in art. 4 lid 2 mer-richtlijn, net als het eerste lid van dat artikel dat ziet op de project-mer-plichtige projecten, wordt verwezen naar de art. 5 tot en met 10 mer-richtlijn, maakt volgens het Hof niet dat art. 9bis mer-richtlijn geen betrekking zou hebben op het bepaalde in art. 4 leden 4 en 5 mer-richtlijn. Ook wijst het Hof erop dat vanuit teleologisch oogpunt aanleiding is om art. 9bis mer-richtlijn woordelijk uit te leggen (zie punten 32 en 33) en dat de ontstaansgeschiedenis dat niet anders maakt (zie punt 35). Ik denk dat er weinig tegen de door het Hof gebezigde argumentatie valt in te brengen.

8. Dit arrest maakt dat art. 11.12 Ob niet toereikend is om art. 9bis mer-richtlijn te implementeren. De strekking van art. 11.12 Ob moet uitgebreid worden en ook de project-mer-beoordelingsprocedure gaan omvatten.

9. Het Hof geeft ook nog een belangrijke instructie mee over de wijze waarop de passende scheiding moet worden vormgegeven. Die moet namelijk op zodanige wijze worden ingericht dat een administratieve eenheid binnen de instantie die bevoegd is voor die beoordeling, beschikt over een werkelijke autonomie, wat met name inhoudt dat zij beschikt over eigen administratieve middelen en personeel en aldus in staat is om haar taak op objectieve wijze te vervullen. Het Hof verwijst naar analogie naar HvJ EU 20 oktober 2011, EU:C:2011:681, AB 2012/1 (punt 43). Dat arrest ziet niet op de mer-richtlijn, maar op de uitleg van art. 6 lid 3 smb-richtlijn. Het Hof is van oordeel dat uit art. 6 lid 3 smb-richtlijn voortvloeit dat naast de planopstellende instantie tenminste een andere instantie moet worden betrokken die deskundig is op het terrein van het milieu en die onder meer als taak heeft om de in art. 6 lid 2 smb-richtlijn bedoelde toetsing te kunnen verrichten. Die toetsing dient te resulteren in een ‘objectieve opvatting’ over het plan-MER. Het hoeft niet te gaan om een tweede bestuursinstantie of bestuursorgaan. Voldoende is een andere ‘administratieve eenheid’ binnen één en dezelfde bestuursinstantie, mits er een duidelijke functionele scheiding bestaat tussen de eenheid die het milieurapport opstelt en de eenheid die dat rapport toetst. Aldus dient verzekerd te zijn dat er sprake is van ‘werkelijke autonomie’. Dat houdt met name in ‘dat de eenheid beschikt over eigen administratieve middelen en personeel’. Zie nader over dit arrest de annotatie van Backes en ondergetekende in AB 2012/1. Daarin is onder meer de verwachting uitgesproken dat het arrest ook consequenties zou hebben voor de mer-richtlijn zoals die toentertijd luidde. Dat was nog zonder art. 9bis, welk artikel ook door toedoen van het arrest van 20 oktober 2011 aan de mer-richtlijn is toegevoegd.

10. De eis dat de ambtelijke scheiding zodanig moet worden vormgegeven dat er sprake is van administratieve eenheden met (tenminste) eigen administratieve middelen en personeel, is naar ik vermoed strenger dan waarvan tot nog toe in de praktijk is uitgegaan. Die eis is ook niet genoemd in de hiervoor aangehaalde concept-Handreiking Passende Scheiding van Functies bij Project-MER. Als die eis lastig is in te willigen binnen een ambtelijke organisatie van een openbaar lichaam, dan kunnen bij mer-beoordelingen waarbij het bevoegd gezag en de initiatiefnemer dezelfde zijn, wellicht ambtelijke diensten van bijvoorbeeld omliggende gemeenten of de omgevingsdienst worden ingeschakeld. Die kunnen dan de door een ambtelijke instanatie namens de initiatiefnemer opgestelde mer-beoordelingsaanmeldnotitie, waarin in de regel al wordt geconcludeerd of er vanwege de te verwachten milieueffecten al dan niet reden is tot het opstellen van een project-MER, reviewen en het bevoegd gezag adviseren over de te nemen mer-beoordelingsbeslissing.

11. De noot kan niet worden afgesloten zonder te verwijzen naar A. Drahman, Is het ‘no conflict of interest ‘-principe correct geïmplementeerd in de Nederlandse mer-regelgeving?, M en R 2024/85. Naar aanleiding van de door de Belgische Raad van State gestelde prejudiciële vraag heeft zij een uitgebreide beschouwing gegeven over art. 9bis mer-richtlijn en onder meer de wijze waarop die bepaling in de Nederlandse mer-regelgeving is geïmplementeerd. In het lezenswaardige en instructieve artikel gaat Drahman (in paragraaf 5.2) in op de vraag wanneer een gemeente in termen van de mer-richtlijn zowel opdrachtgever als bevoegd gezag is. In aanvulling op de uiteenzetting van Drahman, is het nuttig om er op te wijzen dat het bevoegd gezag in de Nederlandse mer-regelgeving nooit samenvalt met een openbaar lichaam. Het bevoegd gezag is steeds het terzake van het specifieke project-mer(beoordelings)plichtige beslissingsbevoegde bestuursorgaan. Tot voor de Omgevingswet had ook het bestuursorgaan dat met de voorbereiding van dat besluit was belast te gelden als bevoegd gezag. Dat was geregeld in art. 7.1 lid 4 Wm. Die bepaling is onder vigeur van de Omgevingswet geschrapt. Als in een concreet geval de wijziging van een omgevingsplan het project-mer(beoordelings)plichtige besluit is, dan is (in beginsel) de gemeenteraad het bevoegd gezag. En als het college van B&W dan initiatiefnemer is, dan rijst de vraag of art. 9bis mer-richtlijn daarop van toepassing is. In de mer-richtlijn wordt niet gesproken over initiatiefnemer, maar over opdrachtgever. Daaronder wordt ingevolge art. 1 lid 2 mer-richtlijn verstaan: “de aanvrager van een vergunning voor een particulier project of de overheidsinstantie die het initiatief tot een project neemt”. De op het terrein van het milieu werkzame ambtelijke organisatie van een gemeente zal voor zowel het college als voor de gemeenteraad werkten. Daarom kan ik mij voorstellen dat wanneer de initiatiefnemer een bestuursorgaan van het openbaar lichaam is waartoe ook het bevoegd gezag behoort, er ook van de toepasselijkheid van art. 9bis mer-richtlijn wordt uitgegaan.