Gebrek project-mer-beoordelingsbesluit (toch) wel reparabel via bestuurlijke lus en Hof van Justitie oordeelt dat ambtelijke functiescheiding verplicht is bij project-mer-beoordeling over overheidsinitiatieven

M.A.A. Soppe

Bespreking ABRvS 14 mei 2025, ECLI:NL:RVS:2025:2185 (woningbouw Voorst) en HvJ EU 8 mei 2025, ECLI:EU:C:2025:321 (mer-beoordeling SOGent Oost-Vlaanderen)

Herstel gebrek nemen project-mer-beoordelingsbesluit in bestuurlijke lus

Onlangs schreef ik een blog over de uitspraak ABRvS 12 maart 2025^[1], (bestemmingsplan “Molenweg 42a te Koningsbosch”; gem. Echt-Susteren).[2] De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘Afdeling’) oordeelde daarin dat de aard van het ten onrechte niet verricht hebben van een (vormvrije) project-mer-beoordeling zich verzet tegen het bieden van een herstelmogelijkheid via de toepassing van een bestuurlijke lus. In mijn blog heb ik mijn verbazing hierover geuit omdat de Afdeling met de Spaanse Polder-(tussen)uitspraak juist ten principale leek te hebben geoordeeld dat een dergelijk gebrek wel middels een bestuurlijke lus kan worden gerepareerd.[3]

Op 14 mei 2025 heeft de Afdeling uitspraak gedaan over het Voorster bestemmingsplan “Nieuw Basselt en Fliertlanden, Twello”.[4] Daaruit volgt dat de uitspraak van 12 maart 2025 waarschijnlijk een ‘slip of the pen’ is geweest.

Het Voorster bestemmingsplan voorziet in de bouw van circa 300 woningen. Tussen partijen was niet in geschil dat er een (vormvrije) mer-beoordeling had moeten worden verricht.[5] De raad heeft op de zitting toegelicht dat er door B&W een expliciet project-mer-beoordelingsbesluit is genomen[6], maar heeft de Afdeling daarvan niet kunnen overtuigen. De Afdeling overweegt:

“De Afdeling stelt vast dat op de besluitenlijst van de vergadering van het college van 7 september 2021 als punt 6 het ontwerpbestemmingsplan "Nieuw Basselt en Fliertlanden, Twello" is geagendeerd. De besluitenlijst geeft echter alleen inzicht in de onderwerpen waarover op de betreffende vergadering is besloten. Het bevat de eigenlijke besluiten van die vergadering niet, en daarmee dus ook niet het m.e.r-beoordelingsbesluit. Uit de besluitenlijst kan ook niet worden vastgesteld wat de inhoud van het m.e.r.-beoordelingsbesluit is. Het m.e.r.-beoordelingsbesluit, ervan uitgaande dat dit er is, heeft de Afdeling ook niet op een andere manier aangetroffen.”[7]

Het niet expliciet nemen van een project-mer-beoordelingsbesluit levert een gebrek op. Daarnaast is de raad er volgens de Afdeling niet in geslaagd om (in de plantoelichting) te onderbouwen dat het bestemmingsplan geen belangrijke milieugevolgen kan hebben.[8]

Geheel in lijn met de Spaanse Polder-(tussen)uitspraak acht de Afdeling dit gebrek reparabel in het kader van een bestuurlijke lus. De door de Afdeling gegeven herstelmogelijkheid is inhoudelijk ook gelijk aan die in de Spaanse Polder-(tussen)uitspraak. De Afdeling overweegt opnieuw dat de lusopdracht uitsluitend strekt tot het maken van een project-mer-beoordelingsbesluit en niet tot het opstellen van een project-MER (mocht dat de uitkomst van de mer-beoordeling zijn).[9]

Ik hoop en verwacht dat het nu echt gedaan is met het gejojo door de Afdeling over het antwoord op de vraag of het verzuim om een mer-beoordelingsbesluit te nemen nu wel of niet gerepareerd kan worden in een bestuurlijk lus.

Ter uitvoering van de bestuurlijke lus, zal er een project-mer-beoordelingsbeslissing moeten worden genomen. Omdat het oude recht van toepassing blijft, kan dat door B&W.[10] Omdat er bij het Voorster bestemmingsplan geen sprake is van een besluit op aanvraag, is het Voorster gemeentebestuur zowel initiatiefnemer als bevoegd gezag. Het opstellen van een aanmeldnotitie is daarom niet nodig (dat is onder vigeur van de Omgevingswet anders).[11]

Ambtelijke scheiding functies project-mer-beoordeling wanneer initiatiefnemer en bevoegd gezag dezelfde zijn

B&W dienen nadrukkelijk rekening te houden met HvJ EU 8 mei 2025 (mer-beoordeling SOGent Oost-Vlaanderen; hierna: ‘SOGent-arrest’).[12] Dat arrest gaat over art. 9bis mer-richtlijn (dat artikel is middels Richtlijn 2014/52/EU aan de mer-richtlijn toegevoegd). Daarin is vastgelegd dat het bevoegd gezag zijn taken op objectieve wijze moet vervullen en zich niet mag bevinden in een situatie die tot een belangenconflict aanleiding geeft. Het tweede deel van art. 9 bis mer-richtlijn bepaalt dat wanneer het bevoegd gezag en de initiatiefnemer dezelfde zijn, de lidstaten in elke geval binnen hun organisatie van administratieve bevoegdheden een passende scheiding aanbrengen tussen conflicterende functies bij het uitvoeren van de uit de mer-richtlijn voortvloeiende taken.

In het SOGent-arrest oordeelt het Hof dat de eis van een passende scheiding ook geldt wanneer er sprake is van een mer-beoordeling als bedoeld in art. 4 lid 2 mer-richtlijn.[13] Immers gaat het ook daarbij om een uit de mer-richtlijn voortvloeiende taak. Behalve dat daarmee al uit de redactie van art. 9bis mer-richtlijn voortvloeit dat dit artikel ook ziet op mer-beoordelingen[14], benadrukt het Hof dat dit ook volgt uit de context van deze bepaling.[15]

Consequentie van het Sogent-arrest is dat wanneer het bevoegd gezag en de initiatiefnemer dezelfde zijn, er sprake moet zijn van een passende scheiding tussen ambtelijke functies. Daarbij geldt dat de beoordeling van de voor de mer-beoordeling aangeleverde informatie moet geschieden door een administratieve eenheid binnen het bevoegd gezag die beschikt “over een werkelijke autonomie, wat met name inhoudt dat zij beschikt over eigen administratieve middelen en personeel en aldus in staat is om haar taak op objectieve wijze te vervullen”.[16]

Art. 9bis mer-richtlijn was voorheen geïmplementeerd in art. 7.28a Wm en thans in art. 11.12 Omgevingsbesluit. In deze gelijkluidende regelingen is in het eerste lid bepaald dat wanneer het bevoegd gezag tevens initiatiefnemer is voor het opstellen van een project-MER, er door het bevoegd gezag zorg gedragen wordt voor een passende scheiding tussen conflicterende functies bij de ambtelijke voorbereiding van het besluit. Voor een project-mer-beoordeling is niks geregeld zodat er sprake is van een onvolledige implementatie. Art. 11.12 Omgevingsbesluit zal derhalve aangepast moeten worden zodat het ook betrekking gaat hebben op project-mer-beoordelingen.

Tot op heden is er geen jurisprudentie over art. 7.28a Wm en is – voor zover mij bekend – nimmer in een bestuursrechtelijke procedure aangevoerd dat er in het kader van een mer-beoordeling ook sprake dient te zijn van een passende scheiding op ambtelijk niveau als het bevoegd gezag en de initiatiefnemer dezelfde zijn. De kans is groot dat dit door toedoen van het SOGent-arrest snel zal veranderen.[17]

Het lijkt mij raadzaam dat B&W van Voorst twee los van elkaar opererende ambtelijke diensten inschakelt voor de mer-beoordeling. Hoewel onder het (toepasselijke) oude recht niet verplicht, zou de ene dienst een aanmeldnotitie kunnen opstellen, die vervolgens door een andere dienst objectief wordt beoordeeld en leidt tot een door die dienst op te stellen concept-mer-beoordelingsbesluit voor B&W.

Voor reeds uitgevoerde mer-beoordelingen waarbij is verzuimd op ambtelijk niveau een passende scheiding door te voeren, kan het bevoegd gezag er voor kiezen om een nieuw mer-beoordelingsbesluit te neme waarbij wel rekening is gehouden met de uit het SOGent-arrest voortvloeiende gevolgen.

[1] ECLI:NL:RVS:2025:1039.

[2] Zie Afdeling bestuursrechtspraak jojoot met gevolgen verzuim nemen project-mer-beoordelingsbesluit en gaat ten onrechte uit van een project-mer-beoordelingsplicht.

[3]ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2115 (bestemmingsplan “’s-Graveland & Spaanse Polder 2020”; gem. Schiedam)

[4] ABRvS 14 mei 2025, ECLI:NL:RVS:2025:2185.

[5] R.o. 19.1.

[6] Op dit dossier is het recht van voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing. Ingevolge art. 7.1 lid 4 Wm werd onder bevoegd gezag tevens verstaan het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het voorbereiden van een plan. Op die grondslag kon een mer-beoordelingsbesluit voor een bestemmingsplan (ook) door B&W worden genomen. Dit is bevestigd in bijvoorbeeld ABRvS 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:313 (bestemmingsplan "Broek Zuid"; gem. Fryske Marren) r.o. 3.4. De veelvuldig toegepaste regeling ex art. 7.1 lid 4 Wm is (helaas) niet teruggekomen in de mer-regeling in de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit.

[7] R.o. 19.3.

[8] Zie r.o. 19.4.

[9] R.o. 35.

[10] Gelet op het in voetnoot 6 genoemde art. 7.1 lid 4 Wm.

[11] Zie ABRvS 12 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:73  (bestemmingsplan "Leer- en Sportpark Veendam"; gem. Veendam), r.o. 8.2. Wat betreft de mer-beoordelingsregeling in de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit, verwijs ik naar paragraaf 2.3.1 van M.A.A. Soppe en T. Rötscheid, Meer mer-beoordelingen onder de Omgevingsgwet: wat verandert er wel en wat niet?, in: Marcel Soppe en Katrien Winterink, Op weg naar de Omgevingswet met de VMA, Den Haag 2023 (te raadplegen via  Meer mer-beoordelingen onder de Omgevinsgwet: wat verandert er wel en wat niet?).

[12] Zaak C-236/24, ECLI:EU:C:2025:321.

[13] Het Hof spreekt overigens niet van mer-beoordeling, maar hanteert in plaats daarvan de term ‘screening’.

[14] Punt 25 van het SOGent-arrest.

[15] Punten 26 tot en met 34 van het SOGent-arrest.

[16] Punt 38 van het SOGent-arrest.

[17] Drahmann sprak die verwachting reeds uit naar aanleiding van de door de Belgische Raad van State gestelde prejudiciële vraag die tot het SOGent-arrest heeft geleid. In haar artikel “Is het ‘no conflict of interest’-principe correct geïmplementeerd in de Nederlandse mer-regelgeving?”, M en R 2024/85, geeft zij een uitvoerige beschouwing over de (mogelijke) betekenis van art. 9bis mer-richtlijn voor Nederland.