Inleiding
Oppervlaktewater is overal om ons heen: de rivieren die door het landschap slingeren, de meren waar we in de zomer naartoe gaan en de kanalen die steden met elkaar verbinden. Maar wat zegt onze nationale wet- en regelgeving eigenlijk over deze wateren? Wanneer spreken we precies van een "oppervlaktewaterlichaam" naar nationaal recht, en wat betekent dit begrip juridisch gezien voor het beheer en de bescherming van onze wateren? In dit blog duiken we in de nationale definitie(s) en jurisprudentie over oppervlaktewaterlichamen.
Wettelijk kader
In de Omgevingswet (hierna: “Ow”) is het begrip ‘oppervlaktewaterlichaam’ in de bijlage bij art. 1.1 onder A gedefinieerd als:
“samenhangend geheel van vrij aan het aardoppervlak voorkomend water, met de daarin aanwezige stoffen, en de bijbehorende bodem en oevers, alsmede flora en fauna;”[1]
Deze definitie sluit aan bij de begripsomschrijving die hieraan is gegeven in de waterschapsverordeningen.
Relevantie begrip
Het begrip ‘oppervlaktewaterlichaam’ is het aanknopingspunt voor regulering van oppervlaktewateren in de Omgevingswet- en regelgeving en de waterschapsverordeningen. Daarmee is het begrip bepalend voor het beheer, de bescherming en de regulering van oppervlaktewateren. Niet ieder oppervlaktewater is een oppervlaktewaterlichaam naar nationaal recht.
Oftewel, pas als een oppervlaktewater als een ‘oppervlaktewaterlichaam’ kwalificeert, is genoemde wet- en regelgeving hierop van toepassing. Maar kan daarover discussie bestaan, zult u zich misschien afvragen? Jazeker, dat bewijst de rechtspraak die hierover is verschenen wel. Ook in de praktijk spelen deze vragen: ben ik als waterschap wel beheerder van een plas die niet in verbinding staat met een ander oppervlaktewaterlichaam? Heb ik als particulier wel een vergunning nodig voor het lozen in een zaksloot waar slechts af en toe water in staat?
Jurisprudentie
Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “Afdeling”) is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wtw met de omschrijving van oppervlaktewaterlichaam in de Wtw aangesloten bij de invulling van het begrip oppervlaktewater uit de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: “Wvo”) in de jurisprudentie van de Hoge Raad (belasting- en strafkamer) en de Afdeling.[2]
Uit deze jurisprudentie volgt (in samenhang bezien) dat vrij aan het oppervlak voorkomend water in beginsel aangemerkt kan worden als een oppervlaktewaterlichaam. De uitzonderingen hierop zijn ingevolge de jurisprudentie wanneer het gaat om een watermassa die zich slechts incidenteel aan het aardoppervlak bevindt, of waarin geen normaal ecosysteem aanwezig is en als het betreffende water niet in verbinding staat met een oppervlaktewaterlichaam.[3]
Uit jurisprudentie van de strafkamer van de Hoge Raad over de tot de inwerkingtreding van de Wtw op 22 december 2009 geldende Wvo,[4] volgt kort samengevat dat als oppervlaktewater een ‘anders dan louter incidenteel aanwezige, aan het aardoppervlak en aan de open lucht grenzende watermassa’, dient te worden aangemerkt, tenzij daarin geen ‘normaal ecosysteem’ aanwezig is.[5]
De belastingkamer van de Hoge Raad gaat (eveneens) uit van een ruim begrip ‘oppervlaktewater’, waarin wordt bezien of het betreffende water dient of kan dienen voor de doeleinden waarvoor oppervlaktewateren normaal gesproken (kunnen) dienen.[6] De aanwezigheid van een ecologisch systeem in een water is een belangrijke aanwijzing dat het betreffende water inderdaad geschikt is voor die doeleinden. Anders dan wellicht volgens de strafkamer, hoeft de afwezigheid van een ecosysteem volgens de belastingkamer niet te leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een oppervlaktewater.[7] Ook als een waterlichaam zelf geen oppervlaktewater is, maar wel met een oppervlaktewater in verbinding staat, dient het waterlichaam te worden aangemerkt als oppervlaktewater.[8]
De Afdeling heeft zich in een uitspraak uit 2002 bij de definitiebepaling van de Hoge Raad aangesloten.[9] De Afdeling beoordeelt daarnaast steeds of een waterlichaam in verbinding staat met enig ander oppervlaktewater. Ter illustratie: een voor hemelwaterberging bestemde zaksloot is naar het oordeel van de Afdeling geen oppervlaktewater in de zin van de Wvo, nu de betreffende zaksloot niet in verbinding staat met enig ander oppervlaktewater in de zin van de Wvo en ‘voorts’ niet is gebleken dat in de zaksloot een normaal ecosysteem aanwezig is.[10] De Afdeling kwam in 2015 in twee uitspraken tot een vergelijkbaar oordeel over een voor hemelwaterberging bestemde voorziening (zoals infiltratievijvers) waarin geen normaal ecosysteem aanwezig is en die niet in verbinding staat met oppervlaktewateren in de zin van de Wtw.[11] Ook in een uitspraak uit 2023 beoordeelt de Afdeling of een kavelsloot een oppervlaktewaterlichaam is, aan de hand van de criteria of er sprake is van een normaal ecosysteem en een verbinding met een ander oppervlaktewaterlichaam.[12]
Opvallend is overigens, dat de Afdeling in een uitspraak uit 2013 de vraag of een moerasachtig gebied met water(en) kwalificeert als een oppervlaktewaterlichaam niet beoordeelt aan de hand van voornoemde criteria. Wellicht dat de beroepsgronden daartoe geen aanleiding gaven.[13]
Eigen interpretatie jurisprudentie
De vraag is of er volgens deze jurisprudentie zowel sprake moet zijn van een ‘normaal ecosysteem’ en een ‘verbinding met andere oppervlaktewaterlichamen’. In de literatuur lijken Van Kempen en Gilissen ler (impliciet) vanuit te gaan dat deze eisen cumulatief gelden. Van Rijswick is voorzichtiger.[14]
Hoewel ik begrijp dat de overwegingen van de Afdeling op die manier gelezen kunnen worden, vraag ik mij af of de Afdeling het ook zo heeft bedoeld om deze eisen cumulatief te stellen en of deze eisen algemene gelding hebben voor alle oppervlaktewaterlichamen. De Hoge Raad stelt deze eisen immers niet cumulatief in zijn gewezen arresten, maar beoordeelt de verbinding met andere waterlichamen als een waterlichaam zelf niet als oppervlaktewater kwalificeert (bijvoorbeeld als daarin geen normaal ecosysteem aanwezig is). De Afdeling heeft zich – als opgemerkt – bij deze jurisprudentie aangesloten.
De Afdeling oordeelt in de drie genoemde uitspraken in 2010 en 2015 over specifiek voor hemelwaterberging bestemde voorzieningen dat daarin geen normaal ecosysteem in aanwezig is, en ‘voorts’ (2010) en ‘en’ (2015) dat deze niet in verbinding staan met andere oppervlaktewaterlichamen.
Stel, dat deze voor hemelwaterberging bestemde voorzieningen geen normaal ecosysteem zouden hebben, maar wel in verbinding zouden staan met andere oppervlaktewaterlichamen, dan zouden deze wateren volgens jurisprudentie van de Hoge Raad wel kwalificeren als oppervlaktewaterlichaam.
Conclusie
Hoewel ik het juridisch verdedigbaar acht dat de criteria in de wat oudere jurisprudentie van de Hoge Raad niet cumulatief zijn bedoeld, lijkt de Afdeling – hoewel zij zich bij deze jurisprudentie heeft aangesloten – in haar recente(re) jurisprudentie cumulatief te toetsen aan twee criteria (normaal ecosysteem en verbinding met een ander oppervlaktewaterlichaam) als de vraag ter discussie staat of een oppervlaktewater als een oppervlaktewaterlichaam heeft te gelden. Heel expliciet is de vraag of ze cumulatief gelden en algemene gelding hebben voor alle oppervlaktewaterlichamen evenwel nog niet aan de orde gesteld. Ik ben benieuwd naar het oordeel van de Afdeling als een beroepsgrond die dit vraagstuk expliciet maakt wordt aangevoerd in een concrete zaak.
[1] Een vergelijkbare definitie was opgenomen in de Waterwet (hierna: “Wtw”). In zoverre ga ik ervan uit dat de nog te behandelen jurisprudentie haar relevantie behoudt onder de Ow.
[2] Zie de totstandkomingsgeschiedenis bij de (Invoeringswet van de) Wtw op dit punt: Kamerstukken II 2006/07, 30 818, nr. 3 en Invoeringswet Wtw: Kamerstukken II 2008/09, 31 858, nr. 3.
[3] Zie ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3533, r.o. 2.1 en ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1530, r.o. 20.2, ABRvS 26 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM5629, r.o. 2.4.3 en ABRvS 20 november 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF0836, r.o. 2.5.2. Zie hierover verder de volgende rechtbankuitspraken: vz. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 12 augustus 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:4687, r.o. 6.3 en Rechtbank Zeeland-West-Brabant 15 september 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:6591, r.o. 8.3.
[4] Dat nog uitging van het begrip ‘oppervlaktewater’.
[5] Zie HR 30 november 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AC7799 en HR 23 februari 1993, ECLI:NL:PHR:1993:AD1835.
[6] Zie hierover 7 juli 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AV2769.
[7] Zie HR 19 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2115.
[8] Zie HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3750, BNB 1988/123 en de in de noot genoemde jurisprudentie. Zie eveneens HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP8079.
[9] Zie ABRvS 20 november 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF0836. Vervolgens is dit oordeel nog eens bevestigd in 2008: ABRvS 5 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG3422.
[10] Zie ABRvS 26 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM5629, r.o. 2.4.3.
[11] Zie ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1530, r.o. 20.2 en ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3533, r.o. 2.1.
[12] Zie ABRvS 27 december 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4786, r.o. 8.4.
[13] Zie ABRvS 14 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:729, r.o. 3.2.
[14] Zie de annotaties van Van Rijswick bij ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3533, AB 2016/294 en Van Kempen bij Rb. Zeeland-West-Brabant 12 augustus 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:4687, MenR 2022/92. Zie eveneens de annotatie van Gilissen bij laatstgenoemde uitspraak: AB 2022/321.