Hoofdstuk 2 Introductie instrument omgevingsverordening

Marlon Boeve, Arko van Helden en Daan Korsse^[1]

Dit inleidende hoofdstuk bevat een algemene verkenning van het instrument omgevingsverordening. Het vormt daarmee een opmaat naar de verkenning in de volgende hoofdstukken van de manier waarop verschillende beleidsthema’s in de verordening zijn en/of kunnen worden geadresseerd.

1          Inleiding

De verkenning van het instrument omgevingsverordening in dit hoofdstuk vertrekt vanuit de gedachte dat de omgevingsverordening deel uitmaakt van een keten van besluitvorming over de aanvaardbaarheid van een activiteit in een concreet geval. Door in de verordening regels te stellen over de desbetreffende activiteit, wordt de aanvaardbaarheid van (aspecten van) die activiteit (deels) vastgesteld op provinciaal niveau, of worden kaders aangereikt waarbinnen die aanvaardbaarheid op gemeentelijk niveau moet worden beoordeeld. Bij de toepassing van de omgevingsverordening is dus of sprake van een een-op-een verhouding tussen provincie en private initiatiefnemer of van een driehoeksverhouding tussen provincie, gemeente (of waterschap) en private initiatiefnemer, met ieder eigen belangen bij de ondernomen of voorgenomen activiteit in kwestie. Door daar rekening mee te houden bij het stellen van regels in een omgevingsverordening, kan die verordening zijn rol in de keten van besluitvorming beter vervullen en kan de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de activiteit in een concreet geval efficiënter verlopen.

De verkenning van het instrument omgevingsverordening start met een beschrijving van de doelstelling van de omgevingsverordening om provinciale regels over de fysieke leefomgeving in één document te bundelen, de plaats van de verordening in de beleidscyclus^[2] en de typen regels die in de verordening kunnen worden opgenomen (paragraaf 2). Vervolgens worden de inhoudelijke eisen en richtsnoeren beschreven voor de inhoud van de omgevingsverordening. Het gaat daarbij in de eerste plaats om het streven naar decentralisatie, zoals dat tot uitdrukking wordt gebracht in het subsidiariteitsvereiste en de beperking van de provinciale instructieregelbevoegdheid (paragraaf 3). In de tweede plaats kan bij het stellen van regels in een omgevingsverordening aansluiting worden gezocht bij de verbeterdoelstellingen die voor de stelselherziening van het omgevingsrecht zijn geformuleerd, te weten integratie, flexibiliteit, vereenvoudiging en toepasbaarheid (paragraaf 4). Ten slotte wordt ingegaan op de bruikbaarheid van de omgevingsverordening ter ondersteuning van en regievoering op de regionale samenwerking tussen de provincie en gemeenten bij de afstemming van lokale met bovenlokale belangen. De met het oog daarop in de omgevingsverordening gestelde verplichtingen worden beschreven en vervolgens beoordeeld aan de hand van de inhoudelijke eisen en richtlijnen voor de inhoud van de omgevingsverordening (paragraaf 5). Wij ronden af met enkele slotopmerkingen (paragraaf 6).

2          De achtergrond en de juridische regeling van de omgevingsverordening

2.1       Achtergrond van de omgevingsverordening

Al in een van de eerste brieven aan de Tweede Kamer in 2012 over de stelselherziening van het omgevingsrecht wees de toenmalige minister van Infrastructuur en Milieu op het feit dat enkele provincies reeds een integrale omgevingsverordening hadden opgesteld om zo ‘beter in te spelen op de samenhang tussen opgaven’.^[3] Sectorale oplossingen hebben volgens de minister steeds minder effect in het dichtbebouwde Nederland, waarin de maatschappelijke opgaven voor onder meer economische ontwikkeling, woningbouw en energievoorziening zich niet altijd verdragen met de bescherming van de milieukwaliteit, natuur en cultuurhistorie.^[4] De desbetreffende provincies liepen daarmee vooruit op de bundeling van provinciale regels over de fysieke leefomgeving in één omgevingsverordening, zoals inmiddels in de Omgevingswet (Ow) wordt voorgeschreven.^[5] Op grond van artikel 2.6 Ow stellen provinciale staten immers één omgevingsverordening vast waarin (alle) regels over de fysieke leefomgeving worden opgenomen.^[6]

Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet waren er sectorale wettelijke grondslagen voor de vaststelling van provinciale verordeningen met regels op het desbetreffende terrein van de fysieke leefomgeving. Voorbeelden zijn de provinciale milieuverordening,^[7] de ruimtelijke verordening,^[8] de ontgrondingenverordening^[9] en de erfgoedverordening.^[10] De vaststelling van sommige verordeningen, zoals de provinciale milieuverordening, was op grond van sectorale wetgeving verplicht. In andere gevallen was sprake van een bevoegdheid. Zo was het bij verordening vaststellen van ruimtelijke provinciale regels over de inhoud van onder meer bestemmingsplannen een bevoegdheid op grond van artikel 4.1 lid 1 Wet ruimtelijke ordening (Wro). In de praktijk hadden overigens alle provincies een dergelijke ruimtelijke verordening.^[11]

Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet zijn de grondslagen voor deze sectorale provinciale verordeningen vervallen. Die bestaande sectorale verordeningen zijn daarmee inmiddels van rechtswege ook komen te vervallen of expliciet bij provinciaal besluit ingetrokken. Alle provincies hebben vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet een (nieuwe) omgevingsverordening moeten op- en vaststellen (ook als er al een omgevingsverordening avant la lettre gold).^[12] Er is geen overgangsrecht opgenomen in de Invoeringswet Omgevingswet voor de vaststelling van omgevingsverordeningen. De provincies namen de integratie ‘zelf ter hand’.^[13] Daarbij was volgens de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet in overleg met de provincies en het Interprovinciaal Overleg vastgesteld dat het generieke instrumentarium van de Omgevingswet adequate oplossingen biedt om een goede overgang te waarborgen. De omgevingsverordeningen zijn gelijktijdig met de Omgevingswet op 1 januari 2024 in werking getreden.^[14]

Met het bijeenbrengen van de bestaande provinciale regels over de fysieke leefomgeving in één omgevingsverordening had de wetgever dezelfde doelen als met de integratie van allerlei sectorale wetten in de Omgevingswet: het vergroten van de toegankelijkheid en overzichtelijkheid van de regels.^[15] Ook zou worden bijgedragen aan de andere verbeterdoelen van de Omgevingswet, zoals het mogelijk maken van een ‘daadwerkelijke integrale benadering van de fysieke leefomgeving’,^[16] het bieden van flexibiliteit en procedurele verbetering.^[17] In paragraaf 4 wordt ingegaan op deze verbeterdoelstellingen als richtinggevend kader voor het vaststellen van provinciale regels.

De (instructie)regels die over activiteiten in de fysieke leefomgeving worden opgenomen in de omgevingsverordening maken onderdeel uit van de zogenoemde beleidscyclus van de Omgevingswet.^[18] Met het hanteren van de beleidscyclus als ontwerpuitgangspunt van het stelsel beoogt de wetgever de verschillende instrumenten een plaats te geven en de onderlinge verhouding tussen de instrumenten te verhelderen. De beleidscyclus doorloopt telkens de fases van 1) beleidsontwikkeling, 2) beleidsdoorwerking naar 3) uitvoering en 4) terugkoppeling door onder meer monitoring en evaluatie van het vastgestelde beleid.

Figuur 1         Beleidscyclus – Informatiepunt leefomgeving (https//iplo.nl)

Zo kan vastgesteld beleid in de omgevingsvisie of omgevingswaarden (fase 1) juridische doorwerking krijgen door middel van het vaststellen van instructieregels in de omgevingsverordening (fase 2), waar vervolgens door middel van het omgevingsplan, de omgevingsvergunning of een projectbesluit uitvoering aan wordt gegeven (fase 3), waarna monitoring en evaluatie volgt (fase 4), op basis waarvan de omgevingsvisie of de omgevingswaarden mogelijk moeten worden herijkt (fase 1).

Hiermee hangt nauw samen het uitgangspunt van de Omgevingswet dat beleidsvorming en normstelling strikt zijn gescheiden. Beleidsdocumenten binden in beginsel uitsluitend het vaststellend bestuursorgaan. Voor doorwerking van het beleid zijn daarop gerichte juridisch bindende instrumenten nodig.^[19]

2.2       Typen regels in de omgevingsverordening

De omgevingsverordening kan verschillende typen regels bevatten. Ten eerste gaat het om regels over activiteiten die gevolgen hebben of kunnen hebben voor de fysieke leefomgeving.^[20] Deze regels richten zich tot burgers en bedrijven, bijvoorbeeld regels over het toedelen van functies aan locaties of een verbod om een activiteit te verrichten zonder voorafgaande melding of een vergunning.^[21] Daarbij geldt de beperking dat alleen regels over activiteiten met het oog op een evenwichtige toedeling van functies in de omgevingsverordening mogen worden gesteld, als regulering van het desbetreffende onderwerp niet doelmatig en doeltreffend kan worden behartigd met een instructieregel of een instructie.^[22] Hiermee wordt uiting gegeven aan de aanvullende rol van de omgevingsverordening ten opzichte van de taak van het gemeentebestuur om regels over een evenwichtige toedeling van functies aan locaties op te nemen in het omgevingsplan. Dit kan mede in het licht van artikel 2.2 lid 3 Ow worden gezien, waarin is bepaald dat bestuursorganen zich bij het uitoefenen van hun taken en bevoegdheden niet onnodig mengen in de taken en bevoegdheden van andere overheden.^[23] Voordat wordt overgegaan tot het stellen van algemene regels over activiteiten in een omgevingsverordening met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, zal dus moeten worden overwogen of niet kan worden volstaan met een instructieregel of instructie.

Ten tweede kunnen ingevolge artikel 2.12 lid 1 Ow omgevingswaarden in de omgevingsverordening worden opgenomen. Wat moet worden verstaan onder een omgevingswaarde is omschreven in artikel 2.9 lid 2 Ow: een omgevingswaarde bepaalt voor de fysieke leefomgeving, of een onderdeel daarvan, de gewenste staat of kwaliteit of de toelaatbare belasting door activiteiten, of de toelaatbare concentratie of depositie van stoffen. Voor een aantal onderwerpen bepaalt de Omgevingswet dat provinciale omgevingswaarden verplicht in de omgevingsverordening worden opgenomen. Dit gaat om bepaalde omgevingswaarden met het oog op het waarborgen van de veiligheid en het voorkomen van wateroverlast^[24] en om omgevingswaarden voor geluidproductieplafonds voor aangewezen wegen en lokale spoorwegen.^[25] Om omgevingswaarden door te laten werken naar concrete besluiten, zullen andere instrumenten moeten worden ingezet, zoals instructieregels.

Instructieregels zijn het derde type regels dat in een omgevingsverordening kan worden opgenomen. Uit artikel 2.22 Ow volgt dat de omgevingsverordening instructieregels kan bevatten over de uitoefening van taken en bevoegdheden van gemeenten en waterschappen om te voldoen aan bij omgevingsverordening vastgestelde omgevingswaarden of voor het bereiken van andere doelstellingen voor de fysieke leefomgeving. Deze bevoegdheid wordt ingekaderd door artikel 2.23 Ow, waarin limitatief is opgesomd over welke onderwerpen instructieregels in de omgevingsverordening kunnen worden opgenomen. Het gaat kort gezegd om instructieregels over de inhoud of motivering van bepaalde besluiten – waaronder het omgevingsplan of de waterschapsverordening en het projectbesluit van gedeputeerde staten – en regels over de aan het gemeentebestuur, waterschapsbestuur en provinciebestuur toebedeelde taken.^[26] Ook kunnen instructieregels over de uitvoering van een door gedeputeerde staten vastgesteld programma in de omgevingsverordening worden opgenomen.^[27] De bevoegdheid tot het stellen van instructieregels over de inhoud of motivering van een omgevingsplan of waterschapsverordening is nader beperkt in artikel 2.23 lid 3 Ow (zie hierna paragraaf 3).

3          Decentralisatie als voorwaarde voor de vaststelling van de omgevingsverordening

De Omgevingswet streeft ernaar om de besluitvorming over activiteiten in de fysieke leefomgeving zo veel mogelijk te laten plaatsvinden op een overheidsniveau dat het dichtst bij de burger staat. Dit streven naar decentralisatie wordt gewaarborgd in artikel 124 van de Grondwet, het subsidiariteitsvereiste in artikel 2.3 lid 2 Ow en de beperking dat instructieregels over het omgevingsplan in hoofdzaak betrekking moeten hebben op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (art. 4.2 lid 1 Ow). Deze waarborgen zijn de belangrijkste eisen die de Omgevingswet stelt aan de inhoud van de omgevingsverordening. Zij zullen hieronder achtereenvolgens worden uitgewerkt.

3.1       Artikel 124 Grondwet

Uit het oogpunt van decentralisatie is een eerste belangrijke beperking bij het stellen van instructieregels in een omgevingsverordening dat alleen eisen mogen worden gesteld aan de uitvoering van taken die in de Omgevingswet uitdrukkelijk aan gemeenten en waterschappen zijn toebedeeld. Dit volgt uit artikel 2.23 lid 1 onder b Ow, waarin wordt terugverwezen naar artikel 2.16 Ow (gemeentelijke taken voor de fysieke leefomgeving) en artikel 2.17 Ow (waterschapstaken voor de fysieke leefomgeving). Daarin wordt bijvoorbeeld aan de gemeente de taak toebedeeld om een doelmatige inzameling van afvloeiend hemelwater te realiseren en aan het waterschap om de zuivering van stedelijk afvalwater te verzorgen, voor zover dat via een openbaar vuilwaterriool in een zuiveringtechnisch werk wordt gebracht. Het zou in strijd zijn met artikel 124 van de Grondwet als een instructieregel een nieuwe taak voor de gemeente of het waterschap in het leven zou roepen. In de parlementaire stukken over het wetsvoorstel Omgevingswet is dit als volgt verwoord:

‘In het eerste lid, onder b, wordt aangegeven over welke taken regels op grond van dit artikel kunnen worden gesteld. Het gaat om de in de artikelen 2.16 tot en met 2.18 aan het gemeentebestuur, waterschapsbestuur en provinciebestuur toebedeelde taken. Ten aanzien van deze taken kunnen nadere regels [worden] gesteld over de wijze van uitvoering daarvan. Taken kunnen gerealiseerd worden door het verrichten van feitelijke handelingen (met inbegrip van het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen) en door de uitoefening van bevoegdheden. Regels over het hanteren van bevoegdheden die uitmonden in een besluit dat is benoemd in het eerste lid, onder a, (bijvoorbeeld het omgevingsplan of de legger) zijn geen instructieregels over taken als hier bedoeld, maar instructieregels als bedoeld in het eerste lid, onder a. Door het stellen van instructieregels op grond van dit artikel kunnen provincies geen nieuwe taken in het leven roepen. Dit zou strijd opleveren met artikel 124 van de Grondwet, dat bepaalt dat regeling en bestuur van de besturen van provincies en gemeenten uitsluitend kan worden gevorderd bij of krachtens de wet. Met het stellen van instructieregels over taken kunnen uitsluitend al bij de wet toegekende taken worden gespecificeerd of geconcretiseerd. Daardoor kan als gevolg van een instructieregel wel een “nadere” taak ter uitwerking van de “hoofdtaak” ontstaan. De in de wet opgenomen reikwijdteomschrijving van de taak is bepalend voor de mogelijkheden tot specificatie of concretisering van de taak. Specificatie of concretisering van de taak mag niet leiden tot een uitbreiding ten opzichte van de taak zoals die op wetsniveau is geformuleerd.’^[28]

In het verlengde hiervan bepaalt artikel 2.23 lid 1 onder a onder 1 Ow dat instructieregels alleen mogen worden gesteld over verplichte programma’s van de gemeente of het waterschap als bedoeld in respectievelijk artikel 3.6 en artikel 3.7 Ow.

Het probleem van deze beperking is dat het begrip ‘taak’ geen juridisch karakter heeft. Ook anderszins maakt de Omgevingswet niet duidelijk wat onder een ‘taak’ moet worden verstaan. Het ligt in de rede om het verbod om met een instructieregel nieuwe taken voor gemeenten en waterschappen in het leven te roepen zo uit te leggen, dat in een omgevingsverordening geen beleid en bestuur van gemeenten en waterschappen mag worden gevorderd, tenzij dat beleid of dat bestuur reeds in de Omgevingswet gevorderd wordt of het gaat om de uitoefening van een bevoegdheid die in artikel 2.23 Ow wordt genoemd.

3.2       Het subsidiariteitsvereiste

Een tweede belangrijke waarborg voor decentralisatie is het subsidiariteitsvereiste in artikel 2.3 lid 2 Ow. De kern van het subsidiariteitsvereiste is – voor zover hier van belang – dat een bestuursorgaan van de provincie alleen activiteiten mag reguleren in de omgevingsverordening als dat nodig is met het oog op een provinciaal belang.^[29] Het subsidiariteitsvereiste geldt voor alle regels in een omgevingsverordening en heeft dus zowel betrekking op instructieregels als op regels over activiteiten op grond van artikel 4.1 lid 1 Ow.

Over de juridische betekenis van het subsidiariteitsvereiste is al veel geschreven.^[30] In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het provinciebestuur veel vrijheid heeft om vast te stellen dat sprake is van een provinciaal belang, omdat dat belang zich leent voor de behartiging op provinciaal niveau vanwege de daaraan klevende bovengemeentelijke aspecten. De bestuursrechter beoordeelt slechts of het provinciebestuur dat standpunt in redelijkheid heeft kunnen innemen. Het komt er dan op neer dat het subsidiariteitsvereiste niet meer is dan een oproep aan het provinciebestuur om terughoudendheid te betrachten bij het aanwijzen van provinciale belangen.^[31] Toepassing van dit vereiste brengt met zich mee dat minder snel wordt aangenomen dat er een noodzaak bestaat om regels te stellen in een omgevingsverordening en dat de bestuursorganen van de gemeente en het waterschap, eventueel binnen de in de omgevingsverordening aangegeven provinciale kaders, zo veel mogelijk ruimte kan worden geboden voor het maken van een eigen belangenafweging.

Dat roept de vraag op wat nu precies moet worden verstaan onder een provinciaal belang en hoe het provinciebestuur te werk moet gaan bij de aanwijzing van die belangen. De term ‘provinciaal belang’ is niet opgenomen in de bijlage bij artikel 1.1 Ow, die de begripsbepalingen bevat. Uit de parlementaire stukken over het wetsvoorstel Omgevingswet blijkt dat de regering bewust heeft afgezien van een definitie:

‘Of een bepaald onderwerp als een provinciaal of nationaal belang kan worden aangemerkt is afhankelijk van de bestuurlijke context op een bepaald moment. Dit betekent dat hetgeen als provinciaal of nationaal belang wordt aangemerkt naar tijd en plaats uiteen kan lopen. Dit is ook zichtbaar geworden na de inwerkingtreding van de Wro. Het Rijk, de provincies en de gemeenten hebben toen opnieuw gezocht naar een evenwicht in de onderlinge verhoudingen. Het Rijk heeft daarbij vanuit het vertrouwen in andere overheden met de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte gekozen voor een selectievere inzet op 13 nationale belangen en een terughoudende centrale sturing door middel van regelstelling. Ook de verhoudingen tussen provincies en gemeenten zijn voortdurend in ontwikkeling. Na de inwerkingtreding van de Wro is een zoektocht van gemeenten en provincies ontstaan naar een goede definiëring van hetgeen onder een provinciaal belang kan worden verstaan en de manier waarop dat door de provincie zou moeten worden behartigd. Het evenwicht in de verantwoordelijkheden van de verschillende bestuurslagen zal ongetwijfeld in de toekomst nog veranderen, afhankelijk van de opgaven en politieke opvattingen op dat moment. Het wettelijke subsidiariteitsbeginsel is hiervoor sturend.’^[32]

Verderop geeft de memorie van toelichting bij de Omgevingswet in enkele passages toch enig houvast voor de invulling van het criterium ‘van provinciaal belang’:

‘De aanwezigheid van een provinciaal belang kan allereerst voortvloeien uit uitdrukkelijk bij de wet aan de provincies toegekende taken (zoals voor stiltegebieden, grondwaterbeschermings-gebieden, luchthavens van regionale betekenis). Daarnaast kunnen provinciale staten ook zelf oordelen dat er sprake is van een provinciaal belang, waarvoor het doelmatig en doeltreffend is om bij omgevingsverordening instructieregels of instructies te geven. Provinciale staten kunnen daarbij door het Rijk behartigde nationale belangen ook als provinciale belangen aanmerken.’^[33]

‘Het belang moet blijken uit een document dat door een bestuursorgaan van de provincie openbaar is gemaakt. Dit document kan een juridisch bindend besluit zijn, zoals de omgevingsverordening, een instructie of een voorbereidingsbesluit, maar ook een beleidsdocument zoals de omgevingsvisie, een beleidsbrief of beleidsnota.’^[34]

‘Of sprake is van een nationaal of provinciaal belang moet het betreffende bestuursorgaan motiveren bij de toepassing van de wettelijke bevoegdheid waarbij de criteria uit artikel 2.3 in acht moeten worden genomen. De aanwezigheid van een dergelijk belang kan voorafgaand aan de inzet van de bevoegdheid blijken uit het voornemen van de provincie of het Rijk tot het realiseren van bepaalde ontwikkelingen – en daarmee uit te voeren projecten – dat is aangekondigd in een beleidsnota, omgevingsvisie of programma. Vereist is dit echter niet. Ook op andere wijzen kan blijken van een nationaal of provinciaal belang. Dit is in de tekst van het wetsvoorstel bewust niet nader ingevuld. Ook is goed voorstelbaar dat de aanwezigheid van het nationaal of provinciaal belang voor het eerst wordt vastgesteld in het kader van de motivering van het besluit waarbij de criteria uit artikel 2.3 in acht moeten worden genomen.’^[35]

Als concrete voorbeelden van provinciale belangen noemt de memorie van toelichting bij de Omgevingswet:

1. gemeenteoverstijgende^[36] problematiek van bedrijfsterreinen, kantoren en woningbouwprogrammering;
2. natuurbescherming;
3. het behoeden van de staat en werking van provinciale infrastructuur voor nadelige gevolgen van activiteiten; en
4. een belang waarbij meer dan één waterschap direct betrokken is.^[37]

Bij het eerste en vierde voorbeeld volgt het provinciale belang uit de schaalgrootte van het te behartigen belang. Bij het tweede en derde voorbeeld is de provinciale (beheers)taak bepalend. In alle gevallen wordt het provinciaal belang geformuleerd als een verantwoordelijkheid of beleidsdoelstelling.

Voor de toepassing van het subsidiariteitsvereiste bij het stellen van regels in een omgevingsverordening kan het behulpzaam zijn om het belang uit te werken als een verband tussen een provinciale verantwoordelijkheid en (aspecten van) feitelijke activiteiten in de fysieke leefomgeving. Zo hebben provinciebesturen vanuit een verantwoordelijkheid voor woningbouwprogrammering een belang bij de omvang van de harde plancapaciteit om woningen te bouwen, en betekent de doelstelling om natuurwaarden te beschermen dat een belang bestaat bij activiteiten in de leefomgeving die (significante) effecten kunnen hebben op natuurlijke waarden. Om selectiviteit te betrachten en te onderbouwen dat de vast te stellen verordeningsregels voldoen aan het subsidiariteitsvereiste, kan het ondersteunend zijn om belangen op deze manier te beschrijven. De overgang van beleidsdoelstelling naar norm wordt op die manier gemakkelijker, omdat met de beschrijving van het belang een uitdrukkelijke tussenstap wordt gezet waarin wordt nagegaan welke (aspecten van) activiteiten aan die beleidsdoelstelling raken. Hoe gedetailleerder het provinciale belang op deze manier wordt gedefinieerd, des te meer houvast dat belang biedt voor de beoordeling van de doelmatigheid en de doeltreffendheid van de (voorgenomen) regel.

Enerzijds volgt het provinciale belang rechtstreeks uit de wettelijk toegekende taken en bevoegdheden (zie daarvoor met name art. 2.18 Ow), anderzijds staat het provinciale staten vrij om zich een belang aan te trekken. Die vrijheid om zelf te mogen bepalen of een belang provinciaal is, bestendigt de jurisprudentie onder de Wro. Die jurisprudentie wordt gekenmerkt door een zo terughoudende toetsing,^[38] dat er niet of nauwelijks voorbeelden te vinden zijn van uitspraken waarin een beweerdelijk provinciaal belang die toets der kritiek niet heeft doorstaan.^[39]

Het streven naar een zo ruim mogelijke beleidsvrijheid op gemeentelijk niveau – en daarmee het bieden van zo veel mogelijk flexibiliteit bij de toepassing van instructieregels – kan op gespannen voet staan met het op artikel 124 van de Grondwet gebaseerde verbod om in een instructieregel nieuwe gemeentelijke taken in het leven te roepen. Een instructieregel heeft immers tot gevolg dat het gemeentebestuur een verantwoordelijkheid krijgt bij de behartiging van het provinciale belang. Als daarbij flexibiliteit wordt geboden, moet op gemeentelijk niveau een afweging worden gemaakt tussen het provinciaal belang en de overige belangen in het concrete geval. In dat geval wordt in essentie beleid gevorderd van gemeenten om vast te stellen hoe met de behartiging van de provinciale belangen wordt omgesprongen. De scheidslijn tussen instructieregels waarin de gemeente wordt opgedragen om regels te stellen in een omgevingsplan en het toekennen van nieuwe taken (hetgeen in strijd zou zijn met art. 124 Grondwet) is erg dun.

In artikel 7.3 lid 1 van de Utrechtse omgevingsverordening wordt de gemeenteraad verplicht om regels op te nemen in een omgevingsplan die ertoe strekken de uitzonderlijke universele waarde van het werelderfgoed de Hollandse Waterlinies te waarborgen en te versterken. De betrokken gemeenten krijgen hiermee dus een taak om het werelderfgoed te beschermen en zullen beleid moeten voeren over de manier waarop zij die taak zullen vervullen, bijvoorbeeld bij het toestaan van nieuwe ontwikkelingen. Het beschermen van het werelderfgoed is echter geen taak die in artikel 2.17 Ow aan gemeenten wordt toebedeeld. Omdat in dit geval sprake is van een specificatie van de verplichting van de gemeenteraad om met het omgevingsplan te waarborgen dat sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, kwalificeert deze verplichting als een ‘nadere taak’ die binnen de reikwijdte valt van de bevoegdheid om instructieregels vast te stellen.

De gemeentelijke verantwoordelijkheid om beleid te voeren is in dit geval een logisch gevolg van de instructieregel die het gemeentebestuur in acht moet nemen en is dus inherent aan het wettelijke systeem waarin met instructieregels wordt gewerkt. Met het oog hierop is het van belang om na te gaan in hoeverre gemeenten in staat zijn om invulling te geven aan die verantwoordelijkheid. Mogelijk is provinciale ondersteuning daarbij gewenst, bijvoorbeeld door de instructieregel gepaard te laten gaan met het beschikbaar stellen van provinciale expertise over de cultuurhistorische waarden van het werelderfgoed.^[40] Ook voor de private initiatiefnemer is het van belang om hierover klare wijn te schenken, zodat deze zich tot het juiste loket kan wenden met vragen over de aanvaardbaarheid van de beoogde activiteit in het licht van de betrokken instructieregel.^[41]

3.3       Evenwichtige toedeling van functies aan locaties

Het streven naar decentralisatie wordt in de derde plaats kracht bijgezet door de beperking dat instructieregels over de inhoud van een omgevingsplan in hoofdzaak betrekking moeten hebben op de planregels die hun grondslag vinden in artikel 4.2 lid 1 Ow.^[42] Dit zijn de regels in het omgevingsplan die nodig zijn met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties.^[43] Mogelijk moet deze nuancering van de bevoegdheid om instructieregels vast te stellen in verband worden gebracht met het hierboven geschetste spanningsveld tussen enerzijds het verbod om nieuwe taken toe te delen aan gemeenten en anderzijds de bevoegdheid van provinciale staten om beleid van gemeenten te vorderen over de bescherming van provinciale belangen. De gedachte is dan dat het belang van de evenwichtige toedeling van functies aan locaties rechtvaardigt dat hierover beleid wordt gevorderd van het gemeentebestuur.

De vraag is echter wel wat moet worden verstaan onder ‘regels die nodig zijn met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties’ en – in het verlengde daarvan – hoe die regels kunnen worden onderscheiden van de overige regels in het omgevingsplan. Duidelijk is dat hier niet uitsluitend wordt gedoeld op het type regels dat zich laat vergelijken met een bestemming onder de Wro, waarin een gebruiksdoeleinde werd toegekend aan een perceel en met het oog op dat gebruiksdoeleinde regels werden gesteld over de activiteiten die op de betrokken locatie mogen plaatsvinden. Hierover wordt in de memorie van toelichting bij de Wro het volgende opgemerkt:

‘De nieuwe redactie [van art. 4.2 Ow – auteurs] beoogt te verduidelijken dat artikel 4.2 niet aangemerkt moet worden als een afzonderlijke grondslag om regels in een omgevingsplan te stellen. Artikel 4.2 moet beschouwd worden als een taak waar het omgevingsplan, met de daarin gestelde regels, voor moet zorgen. (…) Met de wijziging die in artikel 4.2 wordt voorgesteld, wordt beoogd duidelijk te maken dat het omgevingsplan in ieder geval moet zorgen voor een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, zonder daarbij een onderscheid te maken met welke regels dat doel moet worden bereikt. Het veronderstelde juridisch relevante onderscheid tussen 4.1-regels en 4.2-regels komt te vervallen. (…) Het zorgen voor een evenwichtige toedeling van functies aan locaties wordt in het omgevingsplan bereikt door activiteiten onderling evenwichtig over locaties te reguleren. (…) Een evenwichtige toedeling van functies aan locaties moet, zoals vermeld, als resultante worden beschouwd van alle regels in het omgevingsplan. Binnen een aantal basale uitgangpunten voor het opstellen en indelen van regelgeving, geldt bij het vaststellen van het omgevingsplan een hoge mate van vrijheid. Een gemeente heeft daarbij in beginsel een vrije keuze om regels te stellen en met coördinaten aan locaties te koppelen. Daarbij kan het gaan om regels die gekoppeld worden aan het gehele gemeentelijke grondgebied of regels die alleen een deel van het grondgebied als werkingsgebied hebben, tot het niveau van een perceel of gedeelte daarvan. Om tot een locatiegerichte ordening van de regels te komen, kan ervoor gekozen worden om in het omgevingsplan te werken met regels waarmee functie-aanduidingen met coördinaten gekoppeld worden aan locaties. Door deze manier van werken, kunnen locaties met een functie-aanduiding worden “geëtiketteerd”. In de huidige redactie blijkt artikel 4.2 zo gelezen te worden dat deze werkwijze de enige toegelaten werkwijze is, terwijl dat niet beoogd is. Een evenwichtige toedeling van functies aan locaties kan ook worden bereikt zonder dat in het omgevingsplan gewerkt wordt met uitdrukkelijk toegedeelde functie-aanduidingen. Artikel 4.2 moet dan ook niet worden uitgelegd als een opdracht om locaties evenwichtig te etiketteren met functie-aanduidingen. Het staat de bevoegde bestuursorganen wel vrij om in het omgevingsplan te werken met functie-aanduidingen. Het vastleggen van functie-aanduidingen in een omgevingsplan biedt een basis om de regels voor activiteiten te kunnen indelen. Dit vormt een hulpmiddel om de regels over activiteiten, waarmee het vereiste evenwicht wordt bereikt, te kunnen ordenen. Een kapstok waaraan in het omgevingsplan regels over activiteiten kunnen worden opgehangen. Het omgevingsplan kan zo worden ingericht dat in het omgevingsplan aan een functie-aanduiding een bundeltje van toegelaten activiteiten wordt gekoppeld.’^[44]

De gedachte dat regels ‘die nodig zijn met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties’ niet moeten worden verward met regels waarin een functieaanduiding wordt toebedeeld aan een locatie, is nergens ter discussie gesteld en lijkt inmiddels gemeengoed te zijn geworden.^[45] Dit komt tot uitdrukking in de instructieregels die zijn opgenomen in het Besluit kwaliteit leefomgeving. In de daarin opgenomen instructieregels die verband houden met een evenwichtige toedeling van functies aan locaties kunnen verschillende regelingen uit het voormalige Activiteitenbesluit milieubeheer worden teruggevonden die verband houden met de milieuhinder die mag worden veroorzaakt door milieubelastende activiteiten. Het gaat bijvoorbeeld over geur^[46] en geluid^[47]. Deze regels zijn via de zogenaamde bruidsschat geïmplementeerd in de omgevingsplannen in de vorm van algemene regels over activiteiten in de afdeling ‘Milieubelastende activiteiten’, zonder koppeling aan specifieke gebruiksdoeleinden (in de vorm van een toedeling van een functie aan een locatie).^[48]

Kennelijk moet de beperking van de instructieregelbevoegdheid in artikel 2.23 lid 3 onder c onder 1 Ow zo worden begrepen, dat hiermee niet wordt gedoeld op een type regel in het omgevingsplan, maar op de achterliggende doelstelling van die regel. Dat betekent dat de desbetreffende instructieregels ertoe moeten strekken dat activiteiten in het omgevingsplan evenwichtig over locaties worden gereguleerd, ongeacht hoe die regulering precies wordt vormgegeven.

4          De verbeterdoelen van de Omgevingswet als richtinggevend kader voor provinciale regels

Aan de stelselherziening die met de Omgevingswet is doorgevoerd, ligt een viertal verbeterdoelstellingen ten grondslag. Achtereenvolgens gaat het om het streven naar een integrale benadering, het bieden van flexibiliteit, vereenvoudiging en toepasbaarheid van regelgeving. Omdat de omgevingsverordening een schakel is in de keten van besluitvorming over de toelaatbaarheid van activiteiten, is het nastreven van deze doelstellingen ook van belang bij het stellen van regels in die verordening. Het is daarom interessant om na te gaan hoe de verbeterdoelstellingen kunnen fungeren als een richtinggevend kader voor het vaststellen van provinciale regels.

4.1       Integrale benadering

Een eerste verbeterdoelstelling die bij de totstandkoming van de Omgevingswet is geformuleerd, is het bewerkstelligen van een samenhangende benadering van de fysieke leefomgeving in beleid, besluitvorming en regelgeving. Toegepast op de omgevingsverordening zou dit betekenen dat de voorwaarden die in de verordening (direct of indirect) worden gesteld aan het verrichten van een fysieke activiteit, zijn gebaseerd op een beoordeling van de aanvaardbaarheid van die activiteit vanuit zo veel mogelijk beleidsterreinen.

Voor werkelijke integratie is vereist dat de verschillende provinciale belangen bij dezelfde fysieke activiteit worden samengebracht en (zo nodig) tegen elkaar worden afgewogen. Alleen op die manier kan een meeromvattende uitspraak worden gedaan over de aanvaardbaarheid van die activiteit in het licht van het provinciaal beleid. Integratie is daarmee het tegenovergestelde van een benadering waarin de aanvaardbaarheid van een activiteit per provinciale beleidsdoelstelling apart wordt beoordeeld. Ieder provinciaal belang wordt dan afzonderlijk tegen die activiteit afgewogen en die belangen moeten op een later moment nog bij elkaar worden gebracht. Kortom, bij een integrale benadering in de omgevingsverordening zelf ligt de afweging van de provinciale belangen zo veel mogelijk ten grondslag aan de (instructie)regels die in de verordening worden opgenomen, terwijl die afweging zonder die integratie pas plaatsvindt als regels uit de verordening in een concreet geval worden toegepast.

Dit betekent dat geen sprake is van integratie als in de verordening wordt volstaan met een regel waarin de verschillende provinciale belangen bij elkaar worden gebracht, zonder die belangen tegen elkaar af te wegen. In dat geval is slechts sprake van een bundeling van belangen.^[49] De afweging van de betrokken belangen vindt dan pas plaats op het moment dat de regel wordt toegepast. Een voorbeeld hiervan is een afwegingskader, waarin wordt aangegeven welke provinciale verantwoordelijkheden en beleidsdoelstellingen bepalend zijn voor de aanvaardbaarheid van een bepaalde activiteit in een concreet geval.

Zo schrijft artikel 4.39 lid 2 van de Omgevingsverordening Overijssel 2024 voor dat een omgevingsplan uitsluitend mag voorzien in een nieuw agrarisch bouwperceel als (samengevat en onder meer) geen bestaand bouwperceel beschikbaar is (duurzaam ruimtegebruik), daar sloop van bestaande bebouwing tegenover staat (tegengaan verstening buitengebied) en de ecologische of landschappelijke waarden in de omgeving worden versterkt (kwaliteitsverbetering). Het realiseren van nieuwe agrarische bebouwing wordt hiermee vanuit verschillende provinciale belangen benaderd, maar die belangen worden niet tegen elkaar afgewogen om tot een meeromvattende norm te komen. Van een integrale regel is dus geen sprake.

Wat betreft de omgevingsverordening is het voordeel van integratie dat de belangenafweging over een fysieke activiteit die op provinciaal niveau wordt gemaakt een completer karakter krijgt, zodat op basis daarvan meer volledige uitspraken kunnen worden gedaan over de aanvaardbaarheid van die activiteit. Er kunnen dan duidelijkere voorwaarden aan die activiteit worden gesteld, hetgeen leidt tot gecomprimeerde en meer concrete regels, al dan niet gekoppeld aan specifieke locaties. Een benadering van activiteiten per beleidsdoelstelling afzonderlijk leidt er daarentegen toe dat per belang voorwaarden aan een activiteit worden gesteld. De omvang van de regels neemt daardoor toe en de puzzel om die regels in een concreet geval gezamenlijk toe te passen (en de betrokken belangen alsnog tegen elkaar af te wegen) wordt groter.

Artikel 4.8 van de Omgevingsverordening Overijssel 2024 bepaalt dat een omgevingsplan alleen nieuwe ontwikkelingen mogelijk maakt die de ruimtelijke kwaliteit versterken. Om te bepalen of sprake is van een kwaliteitsverbetering, moet (onder meer) de ‘vierlagenbenadering’ uit de catalogus Gebiedskenmerken worden toegepast. Deze vier lagen zijn achtereenvolgens de natuurlijke laag, de laag van het agrarisch cultuurlandschap, de stedelijke laag en de laag van de beleving. Los hiervan bepaalt artikel 4.12 van de omgevingsverordening dat in omgevingsplannen rekening wordt gehouden met de cultuurhistorische waarden die in het gebied aanwezig zijn, waaronder historische landschappen, historisch geografische elementen en structuren en archeologische vindplaatsen. In zoverre kiest de verordening voor een benadering van nieuwe ontwikkelingen vanuit afzonderlijke beleidsdoelstellingen (respectievelijk landschappelijke kwaliteit en cultuurhistorische waarden). Integratie zou betekenen dat het belang bij de bescherming van cultuurhistorische waarden wordt samengevoegd met het belang bij de bescherming van de landschappelijke kwaliteit, bijvoorbeeld door de cultuurhistorische waarden als onderdeel van de laag van de beleving te beschouwen. De bescherming van de cultuurhistorische waarden gaat dan deel uitmaken van het afwegingskader dat voor de bescherming van de landschappelijke kwaliteit is geformuleerd.

Het voorbeeld laat zien dat integratie alleen mogelijk is als de betrokken belangen een gedeelde noemer hebben, in de zin dat zij betrekking hebben op dezelfde (aspecten van) activiteiten op dezelfde locatie. In veel gevallen zal een dergelijke overlap op het niveau van de omgevingsverordening niet goed kunnen worden onderscheiden. Wat hierbij behulpzaam zou kunnen zijn, is belangen niet te vereenzelvigen met provinciale verantwoordelijkheden en beleidsdoelstellingen. Het belang kan worden beschouwd als het verband tussen een provinciale verantwoordelijkheid en (aspecten van) feitelijke activiteiten in de fysieke leefomgeving. Een overlap tussen verschillende belangen komt dan eerder in beeld, op basis waarvan de mogelijkheden voor integratie kunnen worden verkend. Een overlap van belangen betekent overigens niet dat integratie van die belangen ook altijd mogelijk is. Dat is bijvoorbeeld niet het geval als de betrokken belangen botsen, maar geen van die belangen kan wijken voor de ander.

4.2       Flexibiliteit

Een tweede verbeterpunt dat de Omgevingswet beoogt te bereiken, is het vergroten van de bestuurlijke afwegingsruimte door een actieve en flexibele aanpak mogelijk te maken voor het bereiken van doelen voor de fysieke leefomgeving. In een omgevingsverordening wordt hier gevolg aan gegeven door bij de toepassing van een (instructie)regel uit de verordening ruimte te laten om een afweging te maken tussen het belang dat aan de regel ten grondslag ligt en de overige belangen die in het concrete geval bij het verrichten van de activiteit betrokken zijn. Flexibiliteit betekent dus dat ruimte bestaat om keuzes te maken over de manier waarop de regel wordt toegepast. Hoe meer keuzevrijheid de norm laat, des te minder de norm het resultaat van de regulering dicteert en des te meer mogelijkheden bestaan om een activiteit toe te staan.

Een in de praktijk voorkomend misverstand is om het bieden van flexibiliteit te vereenzelvigen met het opnemen van vage, kwalitatieve normen in provinciale (instructie)regels. Het antwoord op de vraag of een norm flexibiliteit biedt, is echter niet afhankelijk van een vage, kwalitatieve formulering. Die formulering kan best exact en objectief zijn. Doorslaggevend is uiteindelijk de ruimte om bij de toepassing van de norm te kiezen voor verschillende resultaten.

Het verbod in de Utrechtse omgevingsverordening om in een omgevingsplan activiteiten toe te staan binnen een grondwaterbeschermingsgebied die een risico vormen voor de drinkwaterwinning, omvat een vage, kwalitatieve norm. Daaruit blijkt niet wanneer precies sprake is van een risico voor de drinkwaterwinning en met welke maatregelen of beperkingen een potentieel risicovolle activiteit wél aanvaardbaar kan zijn. Het is echter duidelijk niet de bedoeling om in een concreet geval ruimte te bieden voor een keuze over de aanvaardbaarheid van een potentieel risicovolle activiteit, in de zin dat het belang bij die activiteit een zwaarder gewicht kan worden toegekend dan het drinkwaterbelang. De activiteit is toegestaan, of niet. Er is dus geen sprake van flexibiliteit bij het bereiken van de betrokken doelen voor de fysieke leefomgeving (noch voor de bescherming van het drinkwaterbelang in het concrete geval, noch voor het belang bij de beoogde activiteit).

Daar staat tegenover dat het mogelijk is om flexibiliteit te bieden, ook als de betrokken norm exact en objectief is geformuleerd. Zo zijn de regels in paragraaf 9.4.1 van de Utrechtse omgevingsverordening gericht op het bereiken en behouden van een maximaal 24-uursgemiddelde geluidsniveau binnen stille kernen en bufferzones rondom een stiltegebied.^[50] Bij de wijziging van een omgevingsplan voor een locatie binnen een ‘aandachtsgebied stiltegebied’ moet daar rekening mee worden gehouden.^[51] Dat biedt ruimte voor een afweging van de betrokken belangen. Op basis van die afweging kan een zwaarder gewicht worden toegekend aan het belang bij een activiteit binnen een aandachtsgebied die afbreuk doet aan de doelstelling om het maximale 24-uursgemiddelde geluidsniveau te behalen, dan aan het belang bij de handhaving van de stiltegebieden dat aan de verordening ten grondslag ligt.

Bij het stellen van een regel in een omgevingsverordening moet een bewuste keuze worden gemaakt wie de belangenafweging moet maken en dus de eindverantwoordelijke bij de toepassing van die regel is. Een instructieregel die flexibiliteit biedt, laat per definitie ruimte voor een nadere afweging, waarin het provinciaal belang wordt meegewogen met de overige belangen die in het concrete geval betrokken zijn bij de realisatie van de desbetreffende activiteit. De flexibiliteit in een instructieregel impliceert in beginsel dat op lokaal niveau naar eigen inzicht keuzes kunnen worden gemaakt over de manier waarop het provinciaal niveau in een concreet geval moet worden beschermd. In het geval van een flexibele, rechtstreeks werkende regel over een activiteit in een verordening is het aan de private initiatiefnemer om te beoordelen of de beoogde activiteit met die regel in overeenstemming is. Als dergelijke flexibiliteit niet wenselijk is, dan moet de (instructie)regel geen ruimte bieden om bij de toepassing van die regel een belangenafweging te maken of moet worden gekozen voor een regel over een activiteit die – via handhaving of vervolgbesluitvorming – moet worden toegepast door gedeputeerde staten.

Het antwoord op de vraag wie de belangenafweging maakt bij de toepassing van de regel waarin flexibiliteit geboden wordt, is afhankelijk van de strekking van die regel. Gaat het bijvoorbeeld om een regel waarin een vergunningplicht is opgenomen voor het verrichten van een bepaalde activiteit, dan wordt de belangenafweging verricht door gedeputeerde staten bij het beoordelen van een aanvraag om die vergunning. De instructieregel uit het voorbeeld waarin is bepaald dat rekening moet worden gehouden met het streven naar een maximaal 24-uursgemiddelde geluidsniveau binnen stille kernen en bufferzones rondom stiltegebieden, is gericht tot de gemeenteraad. Het is dus aan de raad die voornemens is om het omgevingsplan te wijzigen om een afweging te maken tussen het provinciale belang dat aan de instructieregel ten grondslag ligt en het belang bij het voorzien in activiteiten die het provinciale belang kunnen schaden. De beslissing hoe het betrokken provinciaal belang in het concrete geval behartigd moet worden, verschuift daarmee van provinciaal naar gemeentelijk niveau. Met het oog op het streven naar decentralisatie is dat wenselijk, maar met het oog op de bescherming van het provinciaal belang kan een dergelijke decentralisatie onwenselijk zijn. Afhankelijk van het gewicht van het betrokken provinciaal belang zullen provinciale staten dus in de formulering van de instructieregel meer of minder afwegingsruimte laten aan de gemeenteraad.^[52]

Een instructieregel kan ook van flexibiliteit worden voorzien door het toekennen van de bevoegdheid aan gedeputeerde staten om ontheffing van de instructieregel te verlenen. De grondslag daarvoor is opgenomen in artikel 2.32 lid 1 Ow. De ontheffingsbevoegdheid biedt een grondslag om een nadere belangenafweging te maken over de manier waarop het onderliggende provinciaal belang in een concreet geval moet worden beschermd. Die belangenafweging wordt gemaakt door gedeputeerde staten, die het bestuursorgaan van de gemeente of het waterschap ontheffing moeten verlenen om bij de toepassing van de betrokken bevoegdheid af te wijken van de norm die in de instructieregel is neergelegd. Door voorwaarden te verbinden aan de ontheffingsbevoegdheid kan aan de voorkant duidelijkheid worden geboden onder welke omstandigheden ontheffing kan worden verkregen en wordt de nadere belangenafweging ingeperkt die gedeputeerde staten over de bescherming van het provinciaal belang kunnen maken.

Artikel 2.32 lid 1 Ow biedt de mogelijkheid om een ontheffingsbevoegdheid structureler in te zetten om flexibiliteit te bieden in instructieregels dan op grond van het voormalige artikel 4.1a van de Wro het geval was.^[53] Op grond van eerstgenoemd artikel lijkt het namelijk mogelijk om het algemene criterium dat in de wet is neergelegd voor het verlenen van een ontheffing (‘onevenredige belemmering taak of bevoegdheid op decentraal niveau’) in de omgevingsverordening uit te werken in specifieke criteria voor de toepassing van de ontheffingsbevoegdheid. Die ruimte is onder het regime van de Omgevingswet benut in een aantal omgevingsverordeningen.

In de Gelderse omgevingsverordening is naast een verwijzing naar het wettelijk criterium een aanvullend criterium opgenomen om af te kunnen wijken van de provinciale instructieregels.^[54] In deze omgevingsverordening worden dus de criteria uit de artikelen 8.74b lid 2 en 10.24 lid 2 van het Bkl ruimer gebruikt dan alleen binnen de regels over natuurbeheer. Verder zoekt een aantal omgevingsverordeningen afwijkruimte voor experimenten.^[55] In de Utrechtse omgevingsverordening is een expliciete ontheffingsmogelijkheid opgenomen voor experimenten of innovatie.^[56] Ook in de Gelderse omgevingsverordening wordt experimenteerruimte geboden. Dat gebeurt echter niet via het instrument ontheffing maar (in aansluiting op afdeling 23.2 van de Omgevingswet) via maatwerkregels.^[57] In de Noord-Hollandse omgevingsverordening is nog weer een andere variant opgenomen, die experimenteerruimte biedt via een gebiedsaanwijzing.^[58]

De vraag is of deze ‘experimentele’ bepalingen onder de reikwijdte van de wettelijke grondslag voor een ontheffing vallen,^[59] binnen die reikwijdte blijven en in een voorkomend geval – en zo’n geval gaat zich vroeg of laat een keer voordoen – de bestuursrechtelijke reactieve toets zullen (kunnen) doorstaan. Het is echter duidelijk dat de provinciale regelgever die toetsing op voorhand niet (meer) schuwt. Er wordt actief gezocht naar maatwerkoplossingen voor situaties waarin de bestaande instructieregels knellen en nieuwe ontwikkelingen (onnodig) belemmerd worden. Daarbij wordt verder gekeken dan het aangereikte wettelijke criterium.

4.3       Vereenvoudiging

De derde verbeterdoelstelling van de Omgevingswet is het vergroten van de inzichtelijkheid, de voorspelbaarheid en het gebruiksgemak van het omgevingsrecht. Dit zal hieronder kortweg worden aangeduid als ‘vereenvoudiging’. Voor de omgevingsverordening betekent dit dat deze zo gemakkelijk mogelijk raadpleegbaar moet zijn, in die zin dat de gebruiker (of dat nou een gemeenteambtenaar, een particulier of een rechter is) zo goed mogelijk in staat moet worden gesteld om te achterhalen welke regels van toepassing zijn op de activiteit die in het concrete geval aan de orde is. De functionaliteiten van het Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO) kunnen hierbij helpen, maar de toegankelijkheid van de verordening hangt in belangrijke mate ook af van de vormgeving van de verordening zelf. Een duidelijke structuur, een beperking van verwijzingen naar aanverwante documenten en een zo scherp mogelijke formulering van regels helpen daarbij.

Toegankelijkheid betekent echter niet alleen dat de gebruiker de relevante regels moet kunnen vinden, maar ook dat die gebruiker moet kunnen vaststellen wat de betekenis daarvan is in het concrete geval. De gebruiker moet in de regel kunnen lezen aan welke norm de activiteit moet voldoen en welke (procedurele en inhoudelijke) vervolgstappen nodig zijn om die regel toe te passen op de activiteit in kwestie. De inzichtelijkheid van de omgevingsverordening wordt vergroot door de juridische vertaling van het provinciaal beleid zo veel mogelijk in de verordening te concentreren, de regels in de verordening zo beknopt mogelijk te houden en hierin een heldere structuur aan te brengen.

In artikel 4.9 lid 1 van de Omgevingsverordening Overijssel 2024 is bepaald dat bij de wijziging van een omgevingsplan waarmee wordt voorzien in een nieuwe ontwikkeling, gemotiveerd moet worden dat die nieuwe ontwikkeling bijdraagt aan ruimtelijke kwaliteit. In die motivering moet het uitvoeringsmodel uit de omgevingsvisie Overijssel worden toegepast, worden onderbouwd dat de ontwikkeling past in het ontwikkelingsperspectief dat volgens de omgevingsvisie van toepassing is op het betrokken gebied en inzichtelijk worden gemaakt hoe de catalogus Gebiedskenmerken (Bijlage VII bij de verordening) is gebruikt bij de ruimtelijke inpassing van de ontwikkeling. Het uitvoeringsmodel uit de omgevingsvisie bepaalt onder meer dat een toetsing moet plaatsvinden aan de ‘generieke beleidskeuzes’ (de ‘of-vraag’). Zowel de ontwikkelingsperspectieven als de gebiedskenmerken waar artikel 4.9 van de omgevingsverordening naar verwijst, zijn beleidsmatig verwoord en hebben een algemeen karakter. Zo is voor het ontwikkelingsperspectief ‘Wonen en werken in het kleinschalige mixlandschap’ bepaald dat dit is gericht op ‘het in harmonie met elkaar ontwikkelen van de diverse functies in het buitengebied’. Omdat de inhoud van de betrokken norm door de doorverwijzingen in artikel 4.9 lid 1 van de omgevingsverordening is verspreid over meerdere documenten, is het voor een gebruiker niet eenvoudig om vast te stellen wat die norm precies inhoudt. Door de vage bewoordingen in de verschillende documenten kan de gebruiker de betekenis van die norm bovendien moeilijk doorgronden.

4.4       Toepasbaarheid

De vierde verbeterdoelstelling die aan de Omgevingswet ten grondslag ligt, is het versnellen en verbeteren van besluitvorming over projecten in de fysieke leefomgeving. In de omgevingsverordening kan hieraan een bijdrage worden geleverd door de daarin vervatte regels praktisch toepasbaar te maken voor de gebruiker. Daarmee wordt de keten van besluitvorming over de aanvaardbaarheid van een activiteit, waarvan de omgevingsverordening onderdeel uitmaakt, versoepeld. Dat draagt bij aan de efficiëntie van de beoordeling van die aanvaardbaarheid in een concreet geval.

Met het oog op de toepasbaarheid van de omgevingsverordening is het in de eerste plaats van belang om de ‘gebruiker’ voor de toepassing van een regel in het oog te houden. Voor een rechtstreeks werkende algemene regel is dat de burger en/of een bedrijf, die binnen het digitale stelsel wegwijs wordt gemaakt met toepasbare regels.^[60] Voor instructieregels vloeit uit de wettelijke systematiek voort dat het in beginsel de gemeenteraad is die een belangenafweging moet maken bij de toepassing van een instructieregel die flexibiliteit biedt. In de praktijk is dat echter niet in alle gevallen realistisch. Omdat de instructieregel tot doel heeft een provinciaal belang te beschermen, kan binnen de provincie de wens bestaan om geconsulteerd te worden over de toepassing van een instructieregel in een concreet geval, zodat daarover (op informele wijze) een ambtelijk advies of akkoord kan worden gegeven. Daarbij kan worden gedacht aan het accorderen van een landschappelijk inpassingsplan voor een ontwikkeling in het buitengebied waarin wordt voorzien met een wijziging van het omgevingsplan of met een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit. De beoordeling van de provinciale deskundige wordt daarmee feitelijk doorslaggevend voor de toepassing van de betrokken instructieregel, ook als daarvoor strikt genomen de juridische basis ontbreekt. De wens om de provincie over de toepassing van een instructieregel te raadplegen, kan ook op gemeentelijk niveau bestaan, bijvoorbeeld omdat expertise over het desbetreffende onderwerp binnen de gemeentelijke organisatie ontbreekt. Het komt ook voor dat gemeenten voor de toepassing van een instructieregel naar de provincie verwijzen, simpelweg omdat zij geen politiek-bestuurlijke verantwoordelijkheid willen dragen voor het toestaan van een bepaalde activiteit. Ook dat is juridisch relevant, omdat het belang van de private initiatiefnemer bij de besluitvorming over de aanvaardbaarheid van de beoogde activiteit tussen de wal en het schip kan vallen.

Ter illustratie kan worden gewezen op (het al eerder besproken) artikel 7.3 van de Utrechtse omgevingsverordening. Dit artikel schrijft (onder meer) voor dat een omgevingsplan geen regels mag bevatten die activiteiten toestaan die de uitzonderlijke universele waarde van het UNESCO werelderfgoed Hollandse Waterlinies aantasten. Bij de toepassing van deze instructieregel moet dus worden beoordeeld of een beoogde activiteit negatieve gevolgen heeft voor de uitzonderlijke universele waarde van de Hollandse Waterlinies. Die beoordeling moet in beginsel worden gemaakt door de gemeenteraad, die het omgevingsplan moet wijzigen om de activiteit toe te staan. In werkelijkheid zal de gemeente hierover advies vragen aan de deskundigen binnen de provinciale organisatie en niet of nauwelijks vrijheid voelen om van dat advies af te wijken. Dit betekent dat de beoordeling of aan de instructieregel wordt voldaan, in wezen op provinciaal niveau wordt gemaakt. Met andere woorden, gedeputeerde staten zijn eindverantwoordelijk voor de toepassing van de instructieregel (waarbij zij overigens ook weer om deskundigenadvies kunnen vragen bij het Rijk).

In de tweede plaats is het van belang dat private partijen procedurele waarborgen worden geboden om de aangewezen eindverantwoordelijke overheid te raadplegen over de toepassing van de relevante regels in de provinciale verordening. Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij de praktijk op gemeentelijk niveau, bestaande uit de mogelijkheid om een formele vooroverlegprocedure te starten over de haalbaarheid van een ruimtelijk initiatief (waarvoor ook leges moeten worden betaald). Een dergelijke procedure waarborgt dat de initiatiefnemer met de juiste ambtenaren aan tafel kan komen, wordt gewezen op de belangrijkste (provinciale) aandachtspunten voor de aanvaardbaarheid van de beoogde activiteit en aan de voorkant zekerheid wordt geboden, bijvoorbeeld in de vorm van een principebesluit voor medewerking (of de weigering daarvan). Na afronding van het vooroverleg kan de initiatiefnemer vervolgstappen zetten en investeringen doen. Zonder een dergelijke procedurele voorziening moet de initiatiefnemer zelf de weg vinden binnen het provinciale ambtenarenapparaat of de politiek en is daarbij aangewezen op de eigen inventiviteit. Als het niet lukt om (tijdig) een ingang te vinden, dan is het risico dat de toepassing van de instructieregel een interbestuurlijke aangelegenheid wordt waarbij die initiatiefnemer buitenspel komt te staan. Een initiatiefnemer die niet in de gelegenheid is om het belang bij de activiteit aan de voorkant over het voetlicht te brengen ten behoeve van de toepassing van de instructieregel, is in het uiterste geval overgeleverd aan de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden tegen het (door de instructieregel gedicteerde) besluit om toestemming voor die activiteit te weigeren. Dat is voor geen van de betrokken partijen efficiënt en bovendien niet altijd effectief vanwege de kosten, de duur en de onzekere uitkomst van rechterlijke procedures.

5          Provinciale instructieregels en regionale afstemming of samenwerking

5.1       Provinciale regie op bovengemeentelijk niveau

Het stelsel van de Omgevingswet is zoals gezegd opgebouwd vanuit het subsidiariteitsvereiste (decentraal, tenzij).^[61] Tot de decentrale overheden behoren binnen het ‘Huis van Thorbecke’ de gemeente, het waterschap en de provincie. Taken en bevoegdheden worden in de Omgevingswet ook consequent in die volgorde toebedeeld: eerst de gemeente, dan (eventueel) het waterschap en vervolgens de provincie (en tenslotte het Rijk). Minder zichtbaar in het stelsel is een tussenverdieping van dat staatsrechtelijke huis: de regio(nale samenwerking).^[62] Er worden geen taken of bevoegdheden toebedeeld aan een vorm van regionale samenwerking, met uitzondering van het basistakenpakket bij vergunningverlening, toezicht en handhaving voor de met toepassing van de Wet gemeenschappelijke regelingen ingestelde omgevingsdiensten (zie de paragrafen 18.3.3 Ow en 13.2.3 Ob). Artikel 2.2 lid 2 Ow biedt wel expliciet de mogelijkheid tot samenwerking bij de uitoefening van taken en bevoegdheden^[63] en artikel 3.13 Ow bevat een grondslag om bij amvb bestuursorganen te verplichten om gezamenlijk een programma vast te stellen. De Omgevingswet biedt geen grondslag om bij provinciale verordening zo’n plicht op te leggen. Dit ondanks de regierol die gedeputeerde staten in de ruimtelijke ordening en diverse beleidsdossiers expliciet wordt toegekend, zoals bij de programmering van het landelijk gebied (als ‘gebiedsautoriteit’).^[64]

In de memorie van toelichting bij de Omgevingswet is de regio als relevante schaalgrootte zichtbaarder dan in de wet zelf. Er wordt volstaan met het onderstrepen van de positie of rol van de provincie als ‘gebiedsregisseur’ in de paragraaf over De algemene zorg voor de fysieke leefomgeving door de provincies:

'Provincies dragen op het bovengemeentelijke en (inter)regionale niveau een verbindende en regisserende verantwoordelijkheid voor de fysieke leefomgeving, rekening houdend met de primaire verantwoordelijkheid van (samenwerkende) gemeenten.’^[65]

Die rol past de provincie kennelijk op alle drie de tussenlagen tussen de gemeentelijke en provinciale schaal (bovengemeentelijk of bovenlokaal, regionaal en bovenregionaal), zij het dat – uit oogpunt van het subsidiariteitsvereiste – primair van de gemeenten zelf verwacht mag worden om tot bovenlokale afstemming en samenwerking te komen. ‘Waar samenwerking tussen gemeenten uitblijft, stimuleren provincies actief dat de samenwerking alsnog tot stand komt’, aldus de memorie van toelichting met een verwijzing naar de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte.^[66] Deze provinciale regierol op bovengemeentelijk niveau is beslist niet nieuw, maar werd in de Wro niet zo expliciet genoemd.^[67]

5.2       Instructieregels over regionale samenwerking

De ‘traditionele’ beleidsterreinen om als gemeenten op bovenlokale of regionale schaal met elkaar af te stemmen of samen te werken zijn de concentratie en programmering van woningbouw en bedrijventerreinen. Deze samenwerking is erop gericht te voorkomen dat de ruimtelijke leefomgeving ‘verrommelt’ en er een regionaal tekort of juist een overschot aan woningbouwplannen en bedrijventerreinen ontstaat.^[68] Van meer recente datum is de samenwerking op het beleidsterrein van de energietransitie in de zogenaamde ‘regionale energiestrategie’ (veelal afgekort tot het acroniem RES).^[69] In verschillende omgevingsverordeningen zijn hierover instructieregels terug te vinden.

Een quickscan van de twaalf omgevingsverordeningen voor de beleidsterreinen ‘Wonen’, ‘Werklocaties’ en ‘Energie(transitie)’ levert het volgende beeld op. In vrijwel alle^[70] omgevingsverordeningen wordt voor ‘Wonen’ gerefereerd aan regionale (bestuurlijke) afspraken en samenwerking, bijvoorbeeld in de vorm van een regionale woonagenda of woonvisie of regionale planningslijsten voor woningbouw. Als instructieregel is in die verordeningen in een of andere vorm bepaald dat planologische medewerking aan nieuwe woningbouwlocaties alleen mogelijk is binnen het kader van die gemaakte afspraken. Het omgevingsplan (of de omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit) moet voor de mogelijkheid om woningen te bouwen in overeenstemming zijn met die regionale afspraken. Het gaat dus om ‘een harde, dwingende doorwerking’ van dit regionaal afgestemde beleid, zij het dat soms is voorzien in een afwijkmogelijkheid voor lokaal maatwerk.

Op vergelijkbare wijze wordt voor ‘Werklocaties’ in alle twaalf omgevingsverordeningen verwezen naar regionale (bestuurlijke) afspraken, bijvoorbeeld in de vorm van een afstemmingsoverleg voor werklocaties (bedrijventerreinen, kantoorlocaties, grootschalige detailhandelsvestigingen), een regionale visie, programma of beleidskader voor bedrijventerreinen, kantoren of ‘werklocaties’, een regionale adviescommissie, etc. Ook hier betreft het een vorm van ‘dwingende doorwerking’ van regionaal afgestemd (provinciaal) beleid met soms afwijkruimte voor maatwerk. Ook voor dat maatwerk geldt afstemming tussen buurgemeenten of aan de regiotafel of met gedeputeerde staten als uitgangspunt.

Anders dan deze twee traditionele vormen van regionale afstemming wordt de regionale energiestrategie (RES) niet (expliciet) genoemd in de omgevingsverordeningen, met uitzondering van de omgevingsverordening van Gelderland, Limburg en Noord-Holland. In de omgevingsverordening van Noord-Brabant is de regionale samenwerking minder sectoraal en meer integraal geregeld. Deze omgevingsverordening bevat een afdeling ‘Regionaal samenwerken’ (7.2) met regels over een halfjaarlijks regionaal omgevingsoverleg. Doel van dat overleg is om te komen tot ‘samenhangende afspraken over klimaatadaptatie, energietransitie, duurzame verstedelijking en bereikbaarheid, een duurzame concurrerende economie en zorgvuldig ruimtegebruik’. De RES en de regionale afspraken voor ‘Wonen’ en ‘Werklocaties’ zijn hier dus gebundeld, met elkaar en met andere bovenlokale ruimtelijke opgaven.

Al deze regionale afspraken kunnen enerzijds worden beschouwd als een concretisering van de landelijk geldende ladder voor duurzame verstedelijking^[71] en anderzijds als een doorwerking van decentraal afgestemd bovenlokaal en provinciaal beleid. De instructieregels over ‘duurzame verstedelijking’ in de omgevingsverordening verwijzen naar de regionaal gemaakte afspraken, waarbij gedeputeerde staten als partner en als regisseur (primus inter pares) aan de regiotafel zit.

In de omgevingsverordeningen van Gelderland en Noord-Brabant is aanvullend op de instructieregel voor de beleidsdoorwerking naar het omgevingsplan (en de omgevingsvergunning voor de buitenplanse omgevingsplanactiviteit^[72]) ook het tot stand komen en actualiseren van die samenwerkingsafspraken gereguleerd.

De Gelderse omgevingsverordening bevat voor alle drie de sectorale beleidsterreinen (Wonen, Werklocaties en RES) een identieke regeling. Naast de (globale) inhoud van te maken regionale sectorale afspraken (‘bevatten in ieder geval afspraken over: …’) wordt ook het opstellen van die afspraken expliciet voorgeschreven (‘Per regio stellen de gemeentebesturen samen met gedeputeerde staten …op.’). Ten slotte geldt er een actualiseringsverplichting (vierjaarlijks of zo nodig tussentijds) met een soort van indeplaatsstellingstellingsbevoegdheid^[73] als de afspraken niet tijdig tot stand komen of worden geactualiseerd.

In (afdeling 7.2 van) de Brabantse omgevingsverordening is voorgeschreven dat gedeputeerde staten samen met gemeenten, regio’s en waterschappen een halfjaarlijks regionaal omgevingsoverleg organiseren, ‘gericht op het maken van afspraken over de ontwikkeling en uitvoering van een integraal omgevingsbeleid’. Dit regionale overleg of samenwerkingsverband stelt per bestuursperiode een omgevingsagenda op met gezamenlijke ambities en opgaven, die leidend is voor de uitwerking en concrete programmering van die (gebieds)opgaven. Uitgangspunt van de samenwerking is overeenstemming, maar als de deelnemende bestuursorganen niet tot overeenstemming komen, stellen gedeputeerde staten de regionale afspraken vast. Ook hier is dus sprake van een soort van indeplaatsstellingstellingsbevoegdheid.

5.3       Ontbrekende wettelijke grondslag voor instructieregels over regionale samenwerking

De vraag is of de Omgevingswet in een toereikende wettelijke grondslag voorziet voor deze instructieregels over de vaststelling van interbestuurlijke regionale programma’s. Vooropgesteld moet worden dat dergelijke instructieregels weliswaar zijn gekoppeld aan het stellen van regels in het omgevingsplan met het oog op een toedeling van functies aan locaties, maar daar geen directe eisen aan stellen. De instructieregels bepalen niet meer dan dat een wijziging van het omgevingsplan in overeenstemming moet zijn met regionaal afgestemd beleid. De kern van die instructieregels bestaat dus uit een ‘voorwaardelijke verplichting’ voor gemeenten om beleid (over bijvoorbeeld woningbouwlocaties, programmering van bedrijventerrein en de energietransitie) op regionaal niveau vast te stellen, voordat over het desbetreffende beleidsterrein regels in het omgevingsplan kunnen worden opgenomen. Deze instructieregels zijn dan ook niet gericht op regels in het omgevingsplan als bedoeld in artikel 4.2 lid 1 Ow, waarvoor artikel 2.23 lid 3 onder c onder 1 Ow de ruimte biedt. Als dat wel zou worden aangenomen, dan zou de clausulering van de instructieregelbevoegdheid in artikel 2.23 Ow worden uitgehold. Over de band van vergelijkbare voorwaardelijke verplichtingen zouden in de omgevingsverordening dan immers allerlei eisen kunnen worden gesteld aan gemeentelijke (rechts)handelingen die niets van doen hebben met de taken en bevoegdheden die in dat artikel limitatief worden opgesomd.

De interbestuurlijke regionale programma’s die volgens de instructieregels moeten worden vastgesteld, kunnen evenmin worden herleid tot de bevoegdheid om eisen te stellen aan programma’s of de uitoefening van taken die in artikel 2.23 Ow is opgenomen. Noch de drie Gelderse regionale sectorale programma’s, noch het Brabantse regionale integrale programma valt onder de noemer van de verplichte programma’s of onder de programmatische aanpak die in artikel 2.23 lid 1 Ow worden genoemd. De algemene bevoegdheid van gedeputeerde staten in artikel 3.4 Ow lijkt evenmin toereikend, omdat de provinciale instructieregels zien op interbestuurlijke programma’s, dus met deelname van burgemeester en wethouders (en vaak ook van het waterschapsbestuur). Resteert als mogelijke grondslag ‘de uitoefening van een taak als bedoeld in artikel 2.18’ door het provinciebestuur. Specifiek zou het dan gaan om de daarin eerstgenoemde taak, namelijk de gebiedsgerichte coördinatie van de uitoefening van taken en bevoegdheden door gemeenten en waterschappen.^[74] De drie Gelderse sectorale programma’s kunnen worden beschouwd als een vorm van gebiedsgerichte coördinatie. Die programma’s zien expliciet op regionale, ruimtelijke programmering: het clusteren van woonlocaties en bedrijventerreinen en het aanwijzen van zoekgebieden voor windparken en zonnevelden. Ook de Brabantse integrale programma’s vallen onder de noemer van ‘gebiedsgerichte coördinatie’ op bovenlokaal schaalniveau. Het probleem is echter dat provinciale staten uitsluitend een bevoegdheid hebben om instructieregels vast te stellen over de manier waarop het provinciebestuur de taak uitvoert die het in artikel 2.18 is toegewezen. De instructieregels over regionale samenwerking leggen echter (ook) verplichtingen op aan gemeenten, die immers moeten samenwerken om de regionale programma’s vorm te geven.

In de clausulering van de instructieregelbevoegdheid in artikel 2.23 Ow is dus geen rekening gehouden met de rol van het provinciebestuur bij regionale interbestuurlijke programma’s. Dit betekent dat (art. 2.23 van) de Omgevingswet zou moeten worden aangepast om alsnog in een toereikende wettelijke grondslag te voorzien. Hier zijn goede argumenten voor te geven. Het werken met regionale interbestuurlijke programma’s behoorde reeds onder het regime van de Wro al geruime tijd tot de vaste uitvoeringspraktijk. Artikel 2.2 Ow dringt ook met zoveel woorden aan op afstemming en samenwerking. Regionale samenwerking biedt gemeenten bovendien de mogelijkheid om actief te participeren bij de totstandkoming van bovengemeentelijk beleid. Met het oog op het streven naar decentralisatie verdient dat de voorkeur boven een systeem waarin het beleid top-down door de provincie zou moeten worden gedicteerd. Op die manier komt op natuurlijke wijze een gezamenlijk kader tot stand, dat een aantrekkelijk alternatief is voor de doorwerking van door de provincie geformuleerd beleid via inhoudelijke instructieregels.

Kortom, met een uitbreiding van de instructieregelbevoegdheid kan mogelijk aansluiting worden gevonden bij de verder ontwikkelende uitvoeringspraktijk, gericht op het integraal en interbestuurlijk aanpakken en oplossen van gebiedsopgaven. Het verdient wel aanbeveling om die wettelijke grondslag en het gebruik daarvan af te stemmen op de eisen en de richtinggevende kaders die in de vorige paragrafen zijn onderscheiden.

5.4       Aandachtspunten voor het vorderen van regionale samenwerking

Met het oog op artikel 124 van de Grondwet kan de Omgevingswet geen algemene grondslag bieden voor het vorderen van regionale samenwerking in een omgevingsverordening. Een algemene grondslag voor een verplichting voor regionale samenwerking staat haaks op het uit artikel 124 van de Grondwet voortvloeiende uitgangspunt dat gemeenten geen nieuwe taken mogen worden toebedeeld in een omgevingsverordening. Een verplichting voor regionale samenwerking moet dus te herleiden zijn tot een taak die in de Omgevingswet aan gemeenten wordt toegekend. Als de verordening zonder een dergelijke taaktoedeling bijvoorbeeld voorschrijft dat woningbouw uitsluitend toelaatbaar is als in overeenstemming wordt gehandeld met een regionale programmering, dan kan de taak om die programmering vast te stellen niet bij de gemeenten worden gelegd. De regionale programmering blijft onder de streep een taak van de provincie. Bij het uitoefenen van die taak kan de gemeenten ruimte worden geboden om uit eigen beweging tot regionale afstemming te komen. Maar als de afstemming niet van de grond komt of als de gemeenten daar niet toe bereid zijn, dan kan de programmering niet worden afgedwongen en moet die door het provinciebestuur zelf worden vastgesteld. Het belangrijkste gevolg hiervan is dat provincies zonder taaktoedeling in de Omgevingswet geen doorslaggevende stem hebben bij de invulling van regionale programma’s. Dit maakt een verplichting tot regionale samenwerking erg zwart-wit: óf de gemeenten komen zelf tot overeenstemming, óf gedeputeerde staten stellen dat programma geheel zelf vast. Met een wettelijke grondslag voor instructieregels over regionale samenwerking, gekoppeld aan het toedelen van regionale taken, ontstaat een meer genuanceerd systeem, waarin gedeputeerde staten bij de totstandkoming van de programmering waar nodig een meer sturende rol kunnen vervullen.

Bij deze sturende rol dienen gedeputeerde staten terughoudendheid te betrachten. De provinciale sturing van de totstandkoming van een interbestuurlijk regionaal programma moet steeds te herleiden zijn tot een provinciaal belang. Het provinciaal belang kan worden omschreven als het verband tussen de provinciale verantwoordelijkheid (bestaande uit de gebiedsgerichte coördinatie van taken en bevoegdheden) en de activiteit (bijvoorbeeld woningbouw). Vanuit de verantwoordelijkheid van de provincie voor een gebiedsgerichte coördinatie van de uitoefening van taken en bevoegdheden heeft het provinciebestuur er bijvoorbeeld belang bij dat voldoende nieuwe woningen worden gerealiseerd. Op basis van dat belang is het doelmatig en doeltreffend om eisen te stellen aan de hoeveelheid woningen en het type woningen dat in de regionale programmering wordt opgenomen. De exacte locatie van die woningen is met het oog op deze verantwoordelijkheid niet direct van belang (maar kan wel een rol spelen met het oog op andere provinciale verantwoordelijkheden of doelstellingen, zoals het beschermen van landschappelijke waarden). Voor zover de aspecten van regionale programma’s niet raken aan een provinciaal belang, dient het provinciebestuur zich terughoudend op te stellen.

Regionale programma’s bieden een goede kans om een stap te maken bij de integratie van de relevante regels in de provinciale verordening. De betrokken provinciale belangen komen namelijk samen in een concrete opgave binnen een specifiek gebied, zodat een kans bestaat om die belangen tegen elkaar af te wegen en in het regionale programma meeromvattende uitspraken te doen over de aanvaardbaarheid van activiteiten.

Het provinciaal beleid kan zich in algemene zin beperken tot een doelstelling om een bepaalde hoeveelheid MW wind op land te realiseren. Dat beleid biedt op zichzelf beschouwd geen goede grondslag om de aanvaardbaarheid van een windturbine op een bepaalde locatie te beoordelen. Die aanvaardbaarheid hangt mede af van bijvoorbeeld de aanwezigheid van landschappelijke waarden en milieugevoelige functies in de omgeving, waarover de provincie eveneens beleid kan hebben geformuleerd. In de omgevingsverordening kan dan ook geen integrale regel worden gesteld over de locaties waar windturbines mogen worden geplaatst. De regel zal zich hoogstens beperken tot een afwegingskader, op basis waarvan de aanvaardbaarheid van de windturbine in het licht van de verschillende betrokken provinciale belangen afzonderlijk moet worden beoordeeld. Als het beleid wordt toegepast in een RES, bijvoorbeeld op basis van een milieueffectrapportage waarin de betrokken belangen op gebiedsniveau worden geïnventariseerd en afgewogen, dan kan de verantwoordelijkheid voor de opgave worden uitgewerkt en kan het belang bij het plaatsen van een windturbine (of juist het voorkomen daarvan) op een bepaalde locatie worden geconcretiseerd. Daarmee komt een meer integrale regel in beeld, bijvoorbeeld in de vorm van een zoekgebied waar de ontwikkeling van windturbines in overeenstemming moet worden geacht met het provinciaal beleid.

Met het oog hierop kan het wenselijk zijn om te bepalen dat de regionale programmering het kader wordt voor de doorwerking van het provinciale beleid, dat in de plaats komt van de afzonderlijke instructieregels die voor de betrokken provinciale belangen zijn vastgesteld. Een soort vrijstelling dus, onder de voorwaarde dat de besluitvorming op gemeentelijk niveau met de programmering in overeenstemming is.

Als het de bedoeling is om bij de totstandkoming van regionale programma’s flexibiliteit te bieden, dan verdient het aanbeveling om die afwegingsruimte duidelijk te markeren. Op gemeentelijk niveau kan dan een zelfstandige afweging worden gemaakt over de desbetreffende aspecten van het programma (waarbij er mogelijk ook geheel van kan worden afgezien om die aspecten in het programma te adresseren). Als geen flexibiliteit wordt geboden, dan ontbreekt die ruimte, maar dan blijft het provinciebestuur eindverantwoordelijk om de desbetreffende aspecten van de programmering vast te stellen.

Artikel 5.89 lid 2 van de omgevingsverordening van de provincie Gelderland schrijft voor dat een regionaal programma energiestrategie inzicht geeft in concrete zoekgebieden of locaties die geschikt zijn en gezamenlijk in ruime mate toereikend zijn voor de aanleg van zonne- en windparken voor het behalen van de regionale doelstelling. Als wordt aangenomen dat deze verplichting de gemeentebesturen flexibiliteit biedt, dan kunnen zij ervoor kiezen om geen zoekgebieden aan te wijzen voor zon op land, bijvoorbeeld omdat daar naar hun mening geen maatschappelijk draagvlak voor bestaat. Als wordt aangenomen dat geen sprake is van flexibiliteit, dan ligt de verantwoordelijkheid om zoekgebieden voor zon aan te wijzen (of daarvan af te zien) op provinciaal niveau.

Een potentieel nadeel van de systematiek van de regionale programma’s is dat de daadwerkelijke normen waaraan de aanvaardbaarheid van een activiteit moet worden getoetst, eigenlijk niet in de omgevingsverordening, maar in het programma worden opgenomen. Dat programma moet dus goed vindbaar zijn. Hierbij moet worden bedacht dat het programma juridische betekenis krijgt door de koppeling met de omgevingsverordening. Het ligt dus in de rede om dat programma met de omgevingsverordening beschikbaar te stellen en – zo mogelijk – raadpleegbaar te maken via de functionaliteiten van het DSO. Daarnaast moet het programma zodanig worden vormgegeven en geformuleerd, dat de gebruiker op basis daarvan zo gemakkelijk mogelijk kan beoordelen welke gevolgen het heeft in het concrete geval. Dat draagt eraan bij dat het programma zo naadloos mogelijk kan worden ingepast in de keten van besluitvorming over de aanvaardbaarheid van een activiteit in een concreet geval.

Tot slot is het voor private initiatiefnemers van groot belang om vast te kunnen stellen welk bestuursorgaan eindverantwoordelijk is voor de keuzes die in het regionale programma worden gemaakt. Daarnaast moet bij de totstandkoming van het programma worden voorzien in procedurele waarborgen dat de belangen van private initiatiefnemers op gepaste wijze worden meegewogen. Het programma kan immers doorslaggevende keuzes bevatten over de aanvaardbaarheid van de door de initiatiefnemer beoogde activiteit, die de uitkomst van de vervolgbesluitvorming (op gemeentelijk niveau) bepalen. Voor een initiatiefnemer kan het dus van groot belang zijn om aan de voorkant betrokken te worden bij de totstandkoming van het programma en daarbij een actieve rol te kunnen vervullen.

Als het voor het vestigen van een bedrijf op een locatie nodig is dat die locatie eerst wordt opgenomen in een regionale programmering, dan heeft dat bedrijf er belang bij dat het voldoende betrokken wordt bij de totstandkoming van die programmering. Met het oog hierop dient aan de voorkant duidelijkheid te worden geboden over de procedure die wordt gevolgd, wanneer die procedure plaatsvindt en welke inspraakmogelijkheden het bedrijf heeft. Daarmee kan het belang van de initiatiefnemer reeds bij de totstandkoming van de programmering in aanmerking worden genomen en kan in veel gevallen worden voorkomen dat moet worden teruggevallen op procedures achteraf. Dat is voor alle betrokken partijen het meest efficiënt.

6          Tot slot

De rode draad van deze bundel is de vraag hoe de bedoelingen van de wetgever met het instrument van de omgevingsverordening tot uiting komen in de huidige omgevingsverordeningen. In deze bijdrage hebben wij de achtergrond, juridische regeling en inhoudelijke eisen voor de inhoud van de omgevingsverordening besproken. Daarbij richtten wij ons op de waarborgen voor decentralisatie in de juridische regeling en de vraag hoe de verbeterdoelstellingen van de Omgevingswet, zoals een integrale benadering, richting kunnen geven aan het vaststellen van provinciale regels. Mede aan de hand van voorbeelden zijn daarbij verschillende kansen, maar ook onduidelijkheden geadresseerd. Deze bijdrage dient als achtergrond en start voor de beleidsinhoudelijke thema’s in de volgende hoofdstukken.

[1] Marlon Boeve is als hoogleraar omgevingsrecht in gebiedsontwikkeling verbonden aan de Techniche Universiteit Delft en is tevens werkzaam bij het Utrecht Centre for Environmental Law and Sustainability van de Universiteit Utrecht, Arko van Helden is werkzaam als jurist omgevingsrecht bij de Provincie Gelderland en Daan Korsse is werkzaam als advocaat bij RNMW Advocaten.

[2] Instructieregels en algemene regels, ook op decentraal niveau, behoren tot de zes kerninstrumenten binnen het stelsel van de Omgevingswet. Deze zes kerninstrumenten maken deel uit van de beleidscyclus. Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, par. 3.3.

[3] Kamerstukken II 2011/12, 33 118, nr. 3, p. 3.

[4] Kamerstukken II 2011/12, 33 118, nr. 3, p. 2. In diezelfde brief wordt het begrip ‘omgevingsverordening’ overigens met name gehanteerd voor de beoogde introductie van de gemeentelijke omgevingsverordening, later – zoals bekend – omgedoopt tot ‘omgevingsplan’.

[5] Omgevingsverordeningen avant la lettre, die dateren van vóór de datum waarop de Omgevingswet in het Staatsblad verscheen (26 april 2016) zijn de verordeningen van de provincies Overijssel (2009), Limburg (2010) en Gelderland (2014). Niet veel later volgde de provincie Groningen (2016).

[6] Zie ook art. 2.3 van het Omgevingsbesluit (verplichting en verbod opname regels in omgevingsverordening).

[7] Art. 1.2 Wet milieubeheer (oud).

[8] Art. 4.1 Wet ruimtelijke ordening (oud).

[9] Art. 5 lid 2 en lid 7 Ontgrondingenwet (oud).

[10] Art. 3.17 Erfgoedwet. De provinciale erfgoedverordening mag na inwerkingtreding van de Omgevingswet geen regels meer bevatten over de fysieke leefomgeving als bedoeld in art. 2.6 van de Omgevingswet.

[11] Zie o.a. P.J.J. van Buuren, A.G.A. Nijmeijer & J. Robbe, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 304.

[12] Bij veel provincies lag er al een vastgestelde tekst ‘op de plank’ te wachten tot die herhaaldelijk uitgestelde datum van inwerkingtreding.

[13] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 94. Voor zover nodig: een deel van de provincies had zoals gezegd al een integrale, althans gebundelde, omgevingsverordening.

[14] Kamerstukken II 2017/18, 34 986, nr. 3, p. 109-111. De vraag naar overgangsrecht speelde vooral bij de bestaande ruimtelijke verordeningen op grond van de Wro. Het stellen van instructieregels of het nemen van een voorbereidingsbesluit zou voldoende oplossing bieden voor eventuele overgangsrechtelijke problematiek. Zie over de mogelijkheid of onmogelijkheid om tijdig voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet een omgevingsverordening vast te stellen de discussie hierover in het Tijdschrift voor Bouwrecht: R. Kegge & J.V. Vreugdenhil, ‘De bruidsschat en de satéprikker’, TBR 2019/108 en reactie A. van Helden, ‘De vermeende onmogelijkheid om tijdig een omgevingsverordening vast te stellen’, TBR 2019/169.

[15] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 88.

[16] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 89.

[17] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 89.

[18] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 21-24. De aanpak via de beleidscyclus is volgens de MvT ontleend aan EU-richtlijnen. Zie daarover ook Ch.W. Backes, ‘Europese en internationale dimensie’, in: Ch.W. Backes e.a. (red.), Handboek Omgevingswet, Den Haag: Boom Juridisch 2024, p. 51-52.

[19] Onder meer Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 44-45.

[20] Art. 4.1 lid 1 Ow.

[21] Art. 4.4 Ow.

[22] Art. 4.2 lid 2 Ow.

[23] Hierover D. Korsse, ‘De omgevingsverordening’, in: Ch.W. Backes e.a. (red.), Handboek Omgevingswet, Den Haag: Boom Juridisch 2024, p. 236.

[24] Art. 2.13 Ow.

[25] Art. 2.13a Ow.

[26] Art. 2.23 lid 1 Ow.

[27] Art. 2.23 lid 2 Ow.

[28] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 425.

[29] Art. 2.3 lid 2 onder a Ow. Op grond van art. 2.3 lid 2 onder b Ow bestaat ook de bevoegdheid om de provinciale bevoegdheden aan te wenden zonder dat sprake is van een provinciaal belang. Volgens de parlementaire stukken is dat in ieder geval nodig om ‘ordenende wetgeving’ vast te stellen die bijvoorbeeld tot doel heeft om te waarborgen dat sprake is van het bieden van een gelijk beschermingsniveau aan burgers, een gelijk kwaliteitsniveau van voorzieningen of de fysieke leefomgeving of een gelijk speelveld voor deelnemers aan het handelsverkeer. Zie Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 23, p. 12-13 en p. 112 en Kamerstukken I 2015/16, 33 962, E, p. 8. Dit lijkt hoofdzakelijk een semantische kwestie zijn. Er zou immers kunnen worden betoogd dat het bieden van een gelijk speelveld binnen de provincie als zodanig een provinciaal belang is dat onder art. 2.3 lid 2 onder a Ow kan worden geschaard. Wij laten dat verder rusten.

[30] Om niet meer te noemen volstaan we hier met een verwijzing naar de proefschriften van D. Korsse, Ruimtelijke ordening op niveau – Een juridisch onderzoek naar provinciale en nationale instructieregels op grond van hoofdstuk 4 van de Wro, Bouwrecht Monografieën, deel 37, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2014 en C.P. Hageman, Sturing in de ruimtelijke ordening door Rijk en provincies, Bouwrecht Monografieën deel 40, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2016.

[31] Zie voor een discussie of het subsidiariteitsvereiste een motiveringsplicht met zich meebrengt: J.S. Haakmeester, ‘Het provinciaal belang onder de Omgevingswet’, JM 2021/89 en A.J. van Helden, ‘Het subsidiariteitsbeginsel: een motiveringsplicht voor regels in de provinciale omgevingsverordening?’, JM 2021/132.

[32] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 78. Interessant is dat elders in de Kamerstukken in dit kader gesproken wordt van ‘broze afspraken tussen IPO en VNG’. Om die reden worden ‘moties of amendementen met het doel om andere onderwerpen, zoals aanmerkelijk belang, toe te voegen aan de wet’ ontraden (Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 101, p. 7-8). Het ontradingsverzoek is niet gevolgd: zie de latere negatieve appreciatie van het (bij stemming op 1 juli 2015) verworpen amendement nr. 106 (Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 160, p. 2). Sterker nog, bij de behandeling van de Invoeringswet Omgevingswet is opnieuw een poging gedaan om het criterium ‘aanmerkelijk belang’ via een amendement in art. 2.3 van de Omgevingswet te ‘fietsen’ (Kamerstukken II 2018/19, 34 986, nr. 39). Dit herkansingsamendement is op 19 februari 2019 verworpen.

[33] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 102-103.

[34] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 213.

[35] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 399.

[36] Ofwel: bovenlokaal, regionaal.

[37] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 400.

[38] Standaardoverwegingen van de Afdeling bestuursrechtspraak zijn: ‘Bij de vraag of sprake is van een provinciaal belang moet worden beoordeeld of provinciale staten zich het belang waarvoor het inpassingsplan is vastgesteld als provinciaal belang hebben kunnen aantrekken. Bij de beantwoording van die vraag is bepalend of het belang zich leent voor behartiging op provinciaal niveau vanwege de daaraan klevende bovengemeentelijke aspecten. Provinciale staten hebben beoordelingsruimte, omdat de wetgever niet heeft vastgelegd wat de provinciale belangen zijn.’ en ‘[…] moet bij de vraag of sprake is van een provinciaal belang worden beoordeeld of provinciale staten zich het belang waarvoor [het betrokken besluit is genomen] in redelijkheid als provinciaal belang hebben kunnen aantrekken.’ Zie bijv. ABRvS 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2566 en ABRvS 10 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1829.

[39] Zie voor een kritische bespreking van deze jurisprudentie D. Korsse, Ruimtelijke ordening op niveau – Een juridisch onderzoek naar provinciale en nationale instructieregels op grond van hoofdstuk 4 van de Wro, Bouwrecht Monografieën deel 37, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2014, met name de daarin opgenomen casus Peizerweg (par. 3.3). Zie voor een meer actuele bespreking van dit thema J.S. Haakmeester, ‘Het provinciaal belang onder de Omgevingswet’, JM 2021/89.

[40] Ondersteuning wordt ook geboden via door de bij de werelderfgoederen betrokken provincies opgestelde gebiedsanalyses.

[41] Een initiatiefnemer voor een activiteit wordt wegwijs gemaakt via toepasbare regels. De eerste toegang voor uitleg over de ter plekke geldende (en beperkende) regels is het gemeenteloket. Verder is veel informatie beschikbaar bij verschillende instanties: zie de webpagina ‘Wie zijn betrokken bij het Nederlands werelderfgoed? | Werelderfgoed | Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed’, www.cultureelerfgoed.nl/onderwerpen/werelderfgoed/wie-zijn-betrokken-bij-het-nederlands-werelderfgoed.

[42] Art. 2.23 lid 3 onder c onder 1 Ow.

[43] De instructieregels kunnen ook gaan over maatwerkregels en over monitoring en gegevensverzameling (resp. art. 2.23 lid 3 onder c onder 2 en onder 3 Ow). In deze beide gevallen zullen de instructieregels in het verlengde liggen van onderwerpen die reeds op provinciaal niveau zijn gereguleerd, namelijk om regels ter uitwerking van de regulering van een activiteit in een omgevingsverordening (ten aanzien waarvan de mogelijkheid tot maatwerk moet worden beperkt) of ten behoeve van een provinciale omgevingswaarde (met het oog waarop monitoring en gegevensverzameling nodig is op gemeentelijk niveau).

[44] Kamerstukken I 2017/18, 34 986, nr. 3, p. 58-61.

[45] Zie bijv. ook Kamerstukken II 2018/19, 35 133, nr. 3, p. 51 en VNG, Handboek opstellen omgevingsplan (versie 10 augustus 2022), p. 47.

[46] Par. 5.1.4.6 Bkl.

[47] Par. 5.1.4.2 Bkl.

[48] Afdeling 22.3 zoals deze van rechtswege gold op 1 januari 2024.

[49] Hierover A.G.A. Nijmeijer & M.A.A. Soppe, ‘Alles draait om eenvoud. De Omgevingswet tussen Haagse bluf en fata morgana?’, in: A.A.J. de Gier e.a. (red.), Goed verdedigbaar. Vernieuwing van bestuursrecht en omgevingsrecht (Van Buuren-bundel), Deventer: Kluwer 2011, p. 427-440.

[50] Zie art. 9.26 van de Omgevingsverordening provincie Utrecht.

[51] Art. 9.29 van de Omgevingsverordening provincie Utrecht.

[52] Voor het bieden van meer of minder afwegingsruimte wordt binnen het stelsel van de Omgevingswet en dus ook in de omgevingsverordening veelal gewerkt met de trits ‘in acht nemen, rekening houden met en betrekken bij’. Zie H.A. Oldenziel en H.W. de Vos, Systeem en kerninstrumenten van de Omgevingswet (Staats- en Bestuursrecht Praktijk), Deventer: Wolters Kluwer 2024 par. 10.3.

[53] Er werd vrij algemeen aangenomen dat alleen ruimte bestond om in verordeningen een bevoegdheid op te nemen om ontheffing te verlenen onder de strikte voorwaarde die in art. 4.1a Wro was neergelegd. Zie S. Hillegers (annotatie in M en R 2014/89): ‘In een verordening zal het wettelijk criterium […] moeten worden herhaald’; H. Gierveld (TO september 2014, nr. 2): ‘De uitspraak (van 5 februari 2014) benadrukt dat de provincies, voor zover zij dat nog niet hebben gedaan, hun verordeningen dienen aan te passen aan […] artikel (4.1a Wro)’; F.A.G. Groothuijse & D. Korsse (annotatie in AB 2015/303): ‘Eigenlijk bestaat er geen andere optie dan de algemene clausulering uit art. 4.1a lid 1 Wro over te nemen […]’; D. Korsse (annotatie AB 2014/140): ‘[…] denk ik dat er niet veel anders op zit dan de algemene clausulering aan het toekennen van een ontheffingsbevoegdheid integraal over te nemen’. Die opvatting lijkt te moeten worden genuanceerd op grond van ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2561, r.o. 3.2, waarin de Afdeling andere ontheffingsvoorwaarden accepteert.

[54] Art. 1.7 (afwijking van een instructieregel voor het omgevingsplan om een zwaarwegend belang) bevat een soort van ADC-toets: afwijken is mogelijk bij een zwaarwegend maatschappelijk belang en bij gebrek aan alternatieven en mits compensatie plaatsvindt van het met die afwijking aangetaste provinciale belang. Dit aanvullende criterium is via de grondslag in het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet (23ste tranche) in de omgevingsverordening opgenomen en bij inwerkingtreding van de Omgevingswet in een iets andere redactie gecontinueerd.

[55] Volgens de toelichting (bij art. 5.6) van de Noord-Brabantse omgevingsverordening biedt het wettelijke ontheffingscriterium ‘ruimte voor maatwerk en voor onvoorziene ontwikkelingen, bijvoorbeeld een innovatief of experimenteel project, waarbij maatschappelijke belangen spelen, af te wijken van de instructieregels’. Als die redenering klopt, is een afwijkende, specifieke experimenteerbepaling in een omgevingsverordening strikt genomen overbodig. Anderzijds is in dat geval duidelijk dat zo’n bepaling binnen de reikwijdte valt van het criterium dat in art. 2.32 lid 5 Ow is neergelegd.

[56] Art 1.7 – Ontheffing voor experimenten of innovatie: ‘Om experimenten in een gebied of innovatieve ontwikkelingen een kans te geven, kunnen gedeputeerde staten ontheffing van instructieregels verlenen.’

[57] Art. 1.8 – Experimenteerbepaling: ‘In afwijking van (…) de instructieregels in de hoofdstukken 5 en 6 (…) kunnen, tenzij in de artikelen (…) anders is bepaald, regels worden gesteld over een experiment dat beoogt bij te dragen aan het nastreven van de oogmerken, genoemd in de artikelen 1.2 en 1.3.’

[58] Art. 13.2 – Experimenteer- en meerwaardebepaling: ‘Gedeputeerde Staten kunnen een gebied aanwijzen waarbinnen ten behoeve van een experiment of activiteit in de fysieke leefomgeving van de regels bij of krachtens deze verordening mag worden afgeweken.’

[59] Onduidelijk is bijvoorbeeld of de Zeeuwse ontheffingsmogelijkheid beoogd heeft om een eigen, beperkend, criterium op te nemen met de formulering: ‘Gedeputeerde Staten kunnen op basis van een integrale afweging van provinciale belangen ontheffing verlenen van een instructieregel.’ De Zuid-Hollandse omgevingsverordening bevat aanvullend op de wettelijke ontheffingsmogelijkheid nog een soort van vrijstelling voor geringe afwijkingen van instructieregels: ‘Een omgevingsplan kan voorzien in activiteiten waarbij in relatief beperkte mate wordt afgeweken van (…), mits geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de doelen van deze bepalingen.’ (art. 7.86 Afwijkingsmogelijkheid – balansregeling).

[60] Zie de webpagina: Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO) | Informatiepunt Leefomgeving, https://iplo.nl/digitaal-stelsel/. Zie over toepasbare regels https://iplo.nl/digitaal-stelsel/toepasbare-regels-maken-aanleveren/), en H.A. Oldenziel, Wetgevingsarchitectuur van de Omgevingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 9.3.3.

[61] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 75. De clausule ‘met inachtneming van de grenzen van artikel 2.3, tweede lid’ komt liefst 35 keer voor in de tekst van de Ow.

[62] Binnen het waterbeheer kan het waterschap worden aangemerkt als een regionale (functionele) bestuurslaag. De huidige waterschappen ontstijgen de gemeentelijke schaal ruimschoots en sommige waterschappen hebben de omvang van een provincie.

[63] De memorie van toelichting spreekt in dit verband ook van ‘co-actorschap’. Zie de paragrafen Subsidiariteit en co-actorschap (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 43-44) en Bestuursorganen werken samen (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 73-74) en de toelichting bij art. 2.2 (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 397-398).

[64] Zie bijvoorbeeld de ‘Startnotitie Nationaal Programma Landelijk Gebied’ (10 juni 2022) en G. van Steenbergen, Regionale gebiedsontwikkeling. De invloed van de provincie op ruimtelijke planning in tussenstedelijke gebieden (diss. Delft); open access via https://doi.org/10.7480/abe.2022.15.

[65] Art. 2.18 lid 1 onder a Ow. Hierover Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 78.

[66] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 78, voetnoot 69. Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 33 410, nr. 15.

[67] De Wro noemde wel de mogelijkheid van gemeentelijke samenwerking bij de structuurvisie (art. 2.2 lid 4). Aan het gereserveerde vijfde hoofdstuk ‘Intergemeentelijke samenwerking in stedelijke gebieden’ is nooit invulling gegeven. Onduidelijk is in dit verband het derde gedachtestreepje in par. 4.2.7 Wijzigingen ten opzichte van de huidige situatie met de opmerking: ‘Gelijkwaardige, horizontale samenwerking tussen de overheden om maatschappelijke doelen te bereiken wordt vooropgesteld (co-actorschap), waarbij de provincie als coördinator en bovenlokale gebiedsregisseur fungeert.’ Wat is hier de wijziging ten opzichte van de situatie vóór inwerkingtreding van de Omgevingswet (het Wro-regime)?

[68] Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 74: ‘Vraagstukken zoals bevolkingsgroei en -krimp, en herstructurering van verouderde bedrijfsterreinen vergen regionale antwoorden.’

[69] Zie https://regionale-energiestrategie.nl.

[70] Met uitzondering van Flevoland en Zeeland.

[71] Zie art. 5.129g Bkl en nadere informatie over de ladder voor duurzame verstedelijking op de website van het Informatiepunt leefomgeving (www.iplo.nl).

[72] Art. 8.0c Bkl.

[73] De vraag hoe deze specifieke bevoegdheid zich verhoudt tot de generieke regeling voor indeplaatsstelling bij medebewindstaken (art. 124 Gemeentewet) wordt hier verder niet besproken. Van de bevoegdheid is tot op heden geen gebruik gemaakt. De betrokken bepaling in de Gelderse omgevingsverordening is derhalve ook nog niet (exceptief) getoetst door de bestuursrechter. De bevoegdheid voor gedeputeerde staten om zo nodig zelf in regionale afspraken te voorzien, als de regiogemeenten hieraan te weinig of te traag uitvoering geven, kan ook worden gezien als een ‘terugneembevoegdheid’. De eigen bevoegdheid om deze bovenlokale belangen zelf te behartigen wordt in dat geval niet langer in samenwerking en afstemming met de betrokken regiogemeenten uitgevoerd, omdat die samenwerking naar de mening van gedeputeerde staten onvoldoende van de grond komt.

[74] Art. 2.23 lid 1 onder b Ow.